成年意定监护的“监护人”问题研究.pdf

1、成年意定监护的“监护人”问题研究关键词 民法总则 成年意定监护 监护人 公证作者简介：谢潇，广东省广州市广州公证处，三级公证员，研究方向：民商法。中图分类号：D923文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.130我国于 2017 年 10 月 1 日正式实施的中国人民共和国民法总则第三十三条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监護人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”（下文均将具有完全民事行为能力的成年人简称“成年人”，亦指成年意定监

2、护协议中的未来被监护人）这是我国成年监护制度立法的重大突破，响应了现代世界主流成年监护制度的发展趋势。但同时我们也必须清醒的认识到民法总则规定的成年意定监护仅为原则性规定，没有具体的实施细则。但成年意定监护在当今中国社会已经有着深刻而广泛的需求，目前主要是公证机构先行实践，办理成年意定监护协议公证，在实践过程中，公证机构创新摸索，但仍然面临很多无法可依的问题。本文主要围绕成年意定监护中的监护人这一民事主体，从监护人的职责、主体范围、解除权等方面进行探讨，以促进成年意定监护制度的发展。一、成年意定监护中的监护人职责（一）监护人的职责监护制度，起源于罗马法。罗马法上，对于未成年人所设的监护人，称保

3、护人;对于不能辨认自己行为的成年人所设的监护人，称照管人。到了近现代，统称为监护人。但自 20 世纪末以来，欧美诸国相继对成年监护制度，从价值理念到制度架构，进行根本性改革，废除禁治产宣告制度，建立以维护成年障碍者人格尊严和正常社会参与为宗旨的成年照顾制度。目前我国民法总则的“监护”章节中，关于监护人职责的规定主要有两条：第二十六条和第三十四条。笔者认为通过理解分析相关规定，可以明确以下几点：1.虽我们常常表述监护人行使监护权，但监护本身并不是一项民事权利，我国民法总则现所设置的监护制度纯粹为保护被监护人的合法权益，不允许监护人借监护以谋取自身利益，因此监护的本质是职责。2.职责通常代表责任、

4、义务。而法定监护中，监护人承担相应责任义务的原因主要源于人身关系。如父母对未成年子女的抚养照顾，成年子女对父母的赡养扶助，夫妻关系在监护人顺位的优先。这也是过去中国社会大部分家庭监护的现状和需求，所以目前我国的立法以及相关监护制度的设计都是以此为基础，重在明确义务、责任以及保护。3.监护人行使职责的方式为代理被监护人实施民事法律行为，行使职责的出发点与目的是保护被监护人。（二）成年意定监护中监护人职责的特殊性我国的成年意定监护制度本身是立法者参考发达国家和地区监护立法改革经验所新创设的。世界范围内很多国家和地区的成年监护制度，从上世纪中期开始进行了改革完善。改革后的成年监护制度尽管在立法形态上

5、多姿多彩，但却呈现出相对一致的立法趋势。即在人权保障和人口老龄化的背景下，确立人权监护模式的成年监护制度，以尊重自我决定、最小限制和能力推定为原则，并扩张制度的利用者范围，以意定监护契约为监护主要设定方式。笔者认为我国目前的监护制度还是以法定监护为主体的，虽然立法在民法总则第 33 条中有所突破，规定了成年意定监护制度，但并未对成年意定监护中监护人的职责做专门的规定。成年意定监护中监护人的职责当然要遵守上述法律的规定，但成年意定监护与法定监护因其权力来源的法理基础以及实施机制的不同，表现出来的监护人职责有其特殊之处：1.在成年意定监护的法律关系中，可以担当监护人的主体不限于成年人的近亲属，可以

6、是其他愿意的个人和组织，并且需要双方通过书面形式协商确定。所以在成年意定监护中，监护人的职责不是因身份，不是直接来源于法律的规定，而是来源于成年人的授权和双方的约定。2.在目前以法定监护为主体的法律框架中，成年人与监护人在订立书面的意定监护协议时，对于监护人的职责范围是没有明确的细则规定可以遵照和参考的。但法定监护可以不必明确监护的具体内容，成年意定监护却要求成年人必须在具有完全民事行为能力时就和监护人约定清楚监护的具体内容，留下清晰的指示。成年人提前预见，安排，设定，而当监护人履行监护职责时要依照约定，遵照成年人的意愿实施其监护的行为，本质是要实现成年人的自我决定权。这也是成年意定监护中监护

7、人职责的特殊之处。目前公证机构办理成年意定监护公证时，是依据“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为”这一原则规定通过设定委托或代理的法律关系来约定成年人和监护人的权利义务，并预判协议履行所可能产生的法律风险和法律后果。从协议调整的法律关系来看，主要包括人身关系和财产关系。具体来说包括了照管被监护人的财产（如动产、现金、股票、银行账户、房地产等），管理被监护人的公司、股权，决定选择养老院、决定聘用保姆、护工等，决定选择医院，与医生确定医疗方案，决定身后事处理，维护被监护人权利，进行诉讼等。以成年意定监护协议为核心扩展的一系列法律文件包括了意定监护协议、遗嘱、资金存管协议、委托书、医疗预嘱、

8、保管、信托、提存等。这种方式符合现有的法律框架，也符合合同自由的原则，也能较好的实现对成年人自我决定权的尊重。二、成年意定监护中监护人的主体范围根据民法总则第三十三条的规定，成年意定监护中监护人的主体包括了个人和组织。其中个人包括了成年人的近亲属和其他愿意担任监护人的个人。而具体的人选是由成年人根据自身的情况，选择可以信任的任何具有完全民事行为能力的人。但对该条中“组织”，则不同学者有不同理解。有一种观点是：从法律体系解释的角度，该条中的“组织”应该与民法总则第二十四条中规定的组织范围保持一致，即“本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设

9、立的老年人组织、民政部门等”。但笔者认为，这种机械的对法律条文的理解，有失偏颇。如果按照这种观点，会极大的限制成年意定监护制度立法价值的实现。综观所列举的有关组织，所承担的职能都是直接关乎普通自然人的生活组织、社会保障，还有对社会特殊群体的保护。因此民法总则列举的这些有关组织是为了兜底保障普通自然人被保护和救济的权利。当个人在无民事行为能力或限制行为能力时，无法被近亲属、家族、朋友这些社会关系照顾、保护，则在一个社会主义的文明社会里，还有这些组织有权利，也有义务去照顾、保护个人。所以民法总则第二十四条的列举，与其说是限制有关组织的主体范围，不如说是明文规定有关组织的职责。因此，民法总则第二十四

10、条所列举的有关组织应该理解为主要适用于法定监护。而在成年意定监护中，“组织”并没有限定范围。并且应该在未来鼓励更多的组织成为社会性的监护机构，无论是营利性的，还是非营利性的，只有这样才能充分满足个人的需求。在具体的实施中，应该通过细则或相应条例，完善对组织的适格性的审查或登记，以及对组织的监督管理。三、成年意定监护中监护人的监护协议解除权成年意定监护中的监护人是拥有解除权的。这也是成年意定监护完全不同于法定监护的地方。法定监护的监护人职责源于法定，是义务，不能放弃，不能解除。但成年意定监护中的监护人是双方协商确定。既然是协商，则当然享有解除权，而且不仅是成年人享有，监护人也享有。但成年意定监护

11、协议与人身密切相关，以信赖为基础，为保护成年人的权益，监护人享有的解除权将必然受到限制。就我国目前实践中采取的成年意定监护协议来分析，该协议为附条件的合同，协议签订后协议成立，但自条件成就时协议才生效。该条件通常指协议中约定的成年人丧失或者部分丧失民事行为能力的情形发生。因此监护人的解除权在协议生效前和生效后是不同的。根据我国合同法的规定，协议的解除包括约定解除和法定解除。本文所讨论的监护人解除权是指约定解除。合同法对于约定解除的规定是“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除人可以解除合同。”（一）成年意定监护协议生效前监护人的解除权协议生效

12、前，考虑到协议的履行有赖于双方的信任和主动的意愿，所以如果此时监护人不愿意承担监护的职责，则无论是客观原因不能，还是主观意愿改变，监护人都可以无条件行使解除权，行使的方式可以是双方合意，也可以是单方行使，作出通知。且通常在此情形下，监护人行使解除权并不需要承担法律责任或经济责任。但为了便于合同的履行和监督，应在协议中约定此种情形，监护人行使解除权的程序，比如应如何通知和告知，相关部门又如何做出登记。当然，随着社会发展，以后监护人可能是一些营利性的组织，这种有偿的监护则属于另外的情形。（二）成年意定监护协议生效后监护人的解除权协议生效后，成年人已经丧失或部分丧失民事行为能力，此时监护人已经取得监

13、护职责。监护人行使解除权极易导致成年人订立意定監护协议的目的不能实现，但对此，法律并无相关的细则规定。因此双方在签订意定监护协议时，对此情形应明确约定监护人解除合同的条件，以限制监护人的解除权，从而保护成年人的合法权益。对该条件的标准是应从严还是从宽，目前尚无统一的认识。笔者认为依照目前的现状，成年人协商确定的监护人主要是亲属和信任的朋友，而且监护人履行监护职责常常是无偿的，源于情感和信赖，这种情况下如果对监护人行使解除权从严要求，极易导致个人不愿意担任监护人。因此从宽要求可能更符合目前的情形，具体的方式可采取协议生效后，监护人可以行使解除权，即放弃监护职责，但需在不构成对被监护人不可逆的重大

14、损害的前提下，通知协议中设定的第二顺位的监护人或监督人或成年人的法定监护人，并妥善交接监护职责。如损害了被监护人的利益，还需承担赔偿责任。四、结语成年意定监护是一个有着现实意义的难题，不仅关乎法律，也关乎社会伦理和管理。成年意定监护制度本身具备着双重属性，既有契约属性，要尊重委托人的意思自治，又有保护属性。仅就“监护人”问题，都还有很多方面需要探讨，诸如在被监护的成年人的侵权行为中意定监护人的责任问题等。期待社会各界能加强对该领域的研究和关注，加快我国成年意定监护制度的发展。注释：梁慧星.民法总论M.法律出版社，2017 年版，第 105 页，第 106 页.李霞.成年监护制度的现代转向J.中国法学，2015（2）.