纯粹经济损失在侵权行为法上保护的比较研究.pdf

1、纯粹经济损失在侵权行为法上保护的比较研究關键词 纯粹经济损失 侵权行为法 保护 比较法作者简介：罗振向，贵州民族大学，研究生，研究方向：法律硕士（法学）。中图分类号：D923.7文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.04.001一、纯粹经济损失的概述（一）纯粹经济损失的概念、类型纯粹经济损失（pure economic loss）是英美法的用语，在德国法上称为纯粹财产损害（reines Verm 鰃 ensschaden），前者已经成为比较通用的概念，各国的学者对“纯粹经济损失”均没有统一的认识，也就是说对“纯粹经济损失”这个概念的外延存在着模糊的地带，界

2、定不一。通过比较各国立法，到目前为止，只有瑞典立法机关对“纯粹经济损失”进行过明确规定，指不与任何人的身体伤害或财产损害相联系而产生的经济损失。毛罗布萨尼与弗农瓦伦丁帕尔默这两位著名的学者在其欧洲法中纯粹经济损失一书中指出，“在本项研究中，我们自己的做法是不事先对这一概念的性质和定义设置任何假定。我们希望，这样可以使我们的案例问卷表保持中性和基于事实的立场以充分发现各国法制中的相应规则和应对方案。”两位学者通过案例问卷的方式得出的报告显示，欧洲 13 个国家中，关于“纯粹经济损失”这一概念的规定可以形成两个主要观点：一是所谓“纯粹经济损失”是指受害人不是因为自己的人身或财产遭受侵害而导致经济上

3、的损失。其能分两大类：一为侵害某人的人身，致使第三人遭受经济上的不利益，如在机动车交通事故责任纠纷中，护理人员如为非职业护理人员时如父母等，该人员能否主张护理期间不能从事其营业活动而遭受的经济损失;二为侵害某人的物，致使第三人遭受经济上的不利益，如直接侵权人把出租公司的汽车撞坏，致使该出租司机不能营业，出租司机能否向该直接侵权人请求其应向租车公司支付的台班费及不能使用车辆而导致的营业损失。二是非具体权利但又受到保护的利益遭受侵害而引发的经济损失。典型的案件为，交通事故而引起的交通的堵塞，导致出租车不能外出营业而遭受的经济上的损失等。而王泽鉴先生认为“纯粹经济损失”指非因人身或所有权等权利受到侵

4、害而产生的经济上的损失，主要有二：一为直接的损害，如营业竞争、引诱违约，阻塞道路交通、制造销售有缺陷产品，职业提供资讯或服务等类型中造成的纯粹经济上的损失;二为间接的损害，或者称为关系损失，主要的情形还能分为两种，一种为侵害某人人身导致某人伤亡，其一定范围的亲属或于受害者有合同关系的第三人遭受损害的可以请求赔偿，如在交通事故中侵害他人人身，其妻子要照顾她的丈夫而产生误工费;另一种为，侵害某人之物，致使受害人的债权人遭受损害的也可以请求损害赔偿，如前文受害司机向交通事故的直接侵权人请求台班费等。（二）纯粹经济损失特征通过以上分析，可以得出纯粹经济损失存在如下特征：1.在直接损害类型中是指不是受害

5、人因身体权或财产权遭受侵害而生的直接损害，如营业竞争等;而在间接损害类型中，纯粹经济损失是指侵害某人人身或财产，致第三人受经济损失。2.纯粹经济损失是个人在经济上遭受的财富损失，与精神抚慰金存在着本质的区别。3.纯粹经济损失带有不确定性，即责任主体及范围通常很难界定。（三）调整纯粹经济损失法律的规范体系在直接损害如堵车类型中，一般受害的主体明显为多数人，一般受侵权法的直接调整;而在关系损害侵害他人之物的类型中，由于第三人与直接的受害人存在的是合同关系，该种类型保护的客体是第三人的债权。债权相对于物权、人身权等权利不具有对世性的特点，也同样会导致纯粹经济损失的责任主体数量和责任范围具有不特定性，

6、此类型的纯粹经济损失一般受到合同法的调整。值得特别指出的是在当事人间有关系损失的，因其是特定人间的关系及合同约定而受控制，因此，合同法亦成为保护纯粹经济损失的重要制度之一。二、法国、德国及英国对纯粹经济损失保护制度设计各国立法与实务对纯粹经济损失的保护没有形成统一的认识，只有通过比较法的功能才能发现其异同，才能更好的分析其内涵。（一）采用概括开放模式保护的法国法法国民法典关于侵权行为仅设有 5 个条文，根据该法典第 1382 条、1383 条的规定，行为人因为其过错的行为致他人受到损害时应对该他人的损害负赔偿责任。该条文宣示了当时法国的法治理念注重个人的自由和理性。根据上述条文的理解，只要加害

7、人对受害人的权益因过失造成损害的，均需要赔偿，也就是说，法国法对法益的保护采用了概括开放模式，对受保护的法益没有加以区别，包括权利与利益，因此该法益也就包括权利之外的利益纯粹经济损失。既然如此，是不是法国法就纯粹经济损失的保护就是采用全部支持的态度呢？其实通过对法国判例及学说查阅后，我们可知，法国在实务上对纯粹经济损失亦是有所限制的。根据法国侵权法关于自己行为责任的规范体系，其构成要件有三：一为须有损害;二为须有故意或者过失;三为该损害与具有可归责的行为之间须要有因果关系。这种模式对客体不加区分采概括开放模式予以保护，尽管实务上采用直接因果关系判断基准进行限制，但是相对于其它国家而言，其保护的

8、力度还是最大的。（二）采用区别法益保护之保守模式的德国法通过对德国民法典关于侵权行为第 823 条的第一项及第二项规定的分析，可以知道，德国立法上在侵权法领域，区分权利与利益进行保护，采用三个基本侵权类型：一为故意或过失侵害权利;二为悖保护他人的法律;三为故意以悖善良风俗的方式加害于他人。据此，我们可以从逻辑上得出这样的结论，关于过失侵害权利之外的利益时，德国就侵权法是无法调整的。也就是说，就权利之外的利益纯粹经济损失，只有在第二、三个类型才得以保护，据此可知，就纯粹经济损失保护，德国侵权法在立法上采取了一种比较保守的模式。据此导致了过失侵害权利之外的利益如纯粹经济损失遭受过失侵害时均得不到赔

9、偿的法律漏洞，德国部分的学者仍是认为德国的类型化调整模式相比于法国概括原则模式在侵权法的调整机能上，就法益保护与行为自由的调和上更为合理，法国法的这种调整模式属于一种没有意义的遁入概括性条款的癖好。（三）采用个别单独调整实用型保护模式的英国法与大陆法系下模式明显不同，英国采用的是个别侵权行为类型（Individualtorts），在过失侵权行为（Negligence）出现之后，已具有一般化的性质，表现于其成立要件之上，其所保护的客体包括人身、所有权及其他权利，并逐渐扩张及于纯粹经济损失。从 12 世纪起，有着几百的历史，遵循先例的判例发展，有法官创设了多种不同的个别侵权行为。这种制度文化的形成

10、历经制定法与普通法的结合，在英国社会的今天仍显有足够的弹性。在英国侵权法中，关于纯粹经济损失的保护主要有两种方式：一为以专门类型保护纯粹经济损失，称为“economic torts”，当然该类型构成要件上均以故意侵害纯粹经济损失为要件;二为“过失”而导致受害人产生的纯粹经济损失，该损失是否应获得赔偿须要判定加害人是否负有应当的注意义务以及加害人是否违反了该注意义务。但是英国在处理纯粹经济损失案件中，支持受害人主张的纯粹经济损失得以赔偿的条件非常苛刻。（四）以法国、德国、英国为代表的三种规范模式异同分析纯粹经济损失在侵权法上的保护，上述三国在立法及实务上均没有形成共识，当然了，我们通过比较法的视

11、角进行比较的时候，不能仅限于条文，更为重要的是要进行整体性的比较。1.相同之处。三种规范模式从归责原则上进行分析，以故意为要件侵害他人的，三種规范模式均采取了相同的立场，只要行为人以故意侵害他人的，同时其他要件上均成立的，而致使他人遭受纯粹经济上的损害时均应对受害人进行赔偿。2.不同之处。在法益保护上，三种规范模式提供了不同的调整模式，法国法不区分法益，而其他两种均作了区分，具体如下：关于法国侵权法不区分客体，而德国侵权法则作区分采用了三个类型化的方式加以保护，源于法国受自然法学关于博爱理性之影响，而德国则是受到了历史法学派的影响，在法的适用角度上，德国法三个类型化的条款从实务上讲能更好的适用

12、，德国侵权法的这一模式更能发挥侵权法的机能即更好的实现填补损害及预防的功能，换言之，在行为自由和法益保护上起到了更好的调和作用。当然了，关于德国、英国侵权法均在纯粹经济损失权利之外的利益作区别的权利的保护模式，其主要理由如下：（1）在英国模式中，英国法院在处理纯粹经济损失纠纷案件中，经常会提及如下理由：一为纯粹经济损失的责任数量及范围的不确定性，加大了责任人的行为负担，不利于行为人的行为自由和人格尊严的发展;二为诉讼限制理论，纯粹经济损失的发生具有偶然性，受害人的范围难以确定，损失大小更是难以确定，若在这种情况下允许其得到赔偿，法院将引发无数诉讼以致法院将不堪重负。（2）在德国模式中，德国侵权

13、法对纯粹经济损失保护等利益作不同于权利的限制性保护，其立法的理由有如下三点：一是损害的集中处理，即德国法院在案件实际审理上，由于立法模式的确定一般不会支持原告关于纯粹经济损失诉请，主要也是避免权利被侵害的人以外的人到诉讼中来，这样的人一般为多数人，都进入法院来请求的话将造成司法资源的浪费，尤其是加大了行为人负担而限制了行为人行为自由。二是德国合同法的保护制度与侵权法调整机能的关系的影响。德国立法者认为对纯粹经济损失保护全部纳入侵权法的范围，将破坏了合同法危险分配的机制。换言之，就是合同法本身的机能就是调整财产的损失变动，如果侵权法过度的调整将使得合同法中关于缔约过失责任、债务不履行、瑕疵担保责

14、任及附保护第三人利益等规定成为具文，合同法会因此丧失其规范功能。这样的情况下，将会引起德国法学以为豪的严谨的概念体系产生破坏。三是从法价值位阶来衡量。权利（人身权、财产权）的保护应当比权利之外的利益（财富）如纯粹经济损失保护更值得保护。纯粹经济损失仅仅涉及到的是个人的财产损害，不会发生社会的危害。对权利等绝对权的损害，其所产生的是私人损害，从某种意义来讲，也是对社会的损害。而对纯粹经济损失的类型进行分析时，不管是直接损失还是间接损失类型产生的损害，私人的不利益不能等同于社会损失。如，在堵车的案件中，出租司机会想尽办法解决问题，而不是不解决问题，而径行向法院提起诉讼而索要赔偿，反正堵车也是有人买

15、单，这样的类推，整个社会将进入一种由纯粹经济损失而引起的混乱，人与人之间将都在玩起“零和游戏”，而不创造社会的“正”价值。从另外一个角度来说，也能避免责任扩散的风险，特别指出的是，在纯粹经济损失中，也只有受害人自己才能防范自己损失及扩大。三、我国民法纯粹经济损失保护及存在的问题（一）我国侵权法对纯粹经济损失保护模式的学者探讨我国侵权法对纯粹经济损失保护的条文主要是民法通则第 106 条第 2 款，侵权责任法第 2 条、第 6 条第 1 款及民法总则第 120 条。条文中“他人财产”“人身”“民事权益”存在着解释的问题，主要形成两种分歧：1.第一种观点认为：在侵权责任法及民法總则颁布之前，民法通

16、则第106 条第 2 款是侵权责任的一般规定，其保护的客体是财产权和人身权。采用的是德国的立法例，侵权人只有侵犯他人的人身权和财产权有可归责事由（包括故意或过失）之时，才承担民事责任。再根据该法第 117 条及第 119 条，进行体系解释，原告可以因为遭受财产损害而诉请财产损害赔偿;也可以因人身权遭受损害诉请医疗费、误工费、残疾赔偿金，住院伙食补助费等，因亲属死亡，可以诉请丧葬费、扶养费等。据此，有学者认为，关于纯粹经济损失诉请不适用于侵权行为法的一般条款。只有根据该法第 106 条第三款的规定才得以调整，也就是说违反保护他人之法律，这样是符合德国规范模式的，即在价值判断和利益衡量上，认为纯粹

17、的经济损失均不能与人身权及财产权等绝对权在同一位阶内予以保护，并为避免过分加重行为人的负担、限制行为人的人格自由及发展，引起不必要的诉讼。2.第二种观点认为：民法通则第 106 条第 2 款是侵权责任的一般规定，其保护的是“财产、人身”，而不仅是“权利”，也包括“利益”，将权利与利益不加于区分的保护，这样的立法模式，完全是概括开放式模式，可理解为法国法的立法模式。结合侵权责任法第 2 条的规定，该条采用了抽象的“民事权益”的概念，表露出侵权责任法在保护客体上的开放性与综合性，延续了民法通则第 106 条第 2 款开放式的模式，使权利之外的利益如纯粹经济损失在保护范围之内。（二）我国民法关于纯粹

18、经济损失合同责任民法通则第 61 条第 1 项规定，相当于德国法上的缔约过失责任，同时合同法第 42 条、第 43 条及第 58 条确立了缔约过失制度，这里需要注意的是：一为确立了只要行为人主观上出于故意，纵使合同未成立也同样构成缔约上过失责任;二为无形的扩大了合同责任对纯粹经济损失的保护范围;该法第 94 条的第 3 项、第 4 项，第 108 条、第110 条和第 111 条依次规定了迟延履行、预期违约、履行不能和不完全给付等违约形态;关于违约损害赔偿的责任则在合同法第 113 条第 1 款作了统一的规定，该赔偿的范围包括所受损失和所失利益即纯粹经济损失也在保护范围之内。（三）我国民法关于

19、纯粹经济损失保护存在的问题在我国民法通则及合同法关于纯粹经济损失保护的合同责任条款中，我们可以知道，我国在合同责任立法上则采用的是类似于德国的立法例，试图扩大对合同法的适用范围。但是，德国之所以扩大合同法的适用范围，意在填补法律漏洞，即在一般侵权条款上采取了概括加列举的模式，采三个基本的类型对权利与利益作严格区分的保守型保护模式，使得其在概念体系中从逻辑上讲没有就过失侵害利益类型加以保护。而通过前文的分析，我们可以知道，我国对纯粹经济损失在侵权法的一般条款中采用的却是法国的模式，既然侵权法采用的是法国的概括开放模式，就应当在合同责任中也采用法国的模式对纯粹经济损失保护加以限制，即关于侵权责任与

20、违约责任应当采用法条竞合说，就为合理。按照我国目前的立法模式，合同责任采用的是严格责任，而侵权法中采用的是过错责任，根据我国法律的规定两者责任采取的是请求权竞合说，在这样的前提条件下，关于纯粹经济损失保护问题当事人选择合同法进行诉讼在构成要件上较侵权法的责任要低，因此可能产生侵权责任向合同责任逃逸的趋势;同时侵权法的过度对纯粹经济损失的调整，也会使得合同法中新创设的概念、理论成为具文。四、我国民法关于纯粹经济损失保护的完善（一）关于纯粹经济损失保护问题的定位关于纯粹经济损失等权利之外的利益的保护，应当如何设置，涉及到各国的立法政策、法律技术及法律文化等诸多维度，各国并没有核心的规范模式。我国未

21、来民法典要想在制度上解决好我们现存的问题必须要回归到如下问题的解决。首先，在利益衡量上，纯粹经济损失作为权利之外的利益（人的财富），立法对其保护力度到底能不能与人身权或财产权等同保护的问题，涉及伦理价值的问题，要回归到哲学的角度上回答。当然，关于纯粹经济损失的保护一般各国均采用的是不予以赔偿的原则，也就是说，原则上，作为权利之外利益的纯粹经济损失，各国立法仍认为不能与人身权或财产权作等同保护的。而将纯粹经济损失予以权利化的国家有法国模式，立法上采用开放模式，但是实务上却用过失制度与直接因果关系制度予以限制。将纯粹经济损失作区别于权利保护的德国模式，立法上却作扩大解释，而且该国也扩大了合同法的适

22、用范围。因此，我国将来采用何种模式对它加以保护，仅仅是立法政策、立法技术及法律文化的问题。其次，在行为自由上，由于纯粹经济损失责任主体及范围不好界定而且可能趋向于无穷，若是纯粹经济损失之诉请得以支持，将漫无边界加大对行为人的负担，不利于其行为自由和人格自由的发展。因此，我们在对纯粹经济损失保护制度的立法上必须要解决好这个问题，该问题涉及到了人格权的发展问题，如何在立法技术上解决这个问题，应当予以重视。最后，纯粹经济损失涉及到合同法与侵权法规范功能的边界问题。这也就是我国现存的核心问题所在，只有在技术上解决了这个问题才能根本上衔接好合同责任与侵权责任的问题。（二）关于纯粹经济损失类型化的保护对纯

23、粹经济损失如何类型化的保护问题，相对与国外，我国的研究过少，如前文介绍，对纯粹经济损失如何类型化的保护问题上，在法国模式中称其为过失责任的客观化，即应当依据何种标准认定过失责任;德国模式中，学者们强调此为类型化的过失标准，英国模式中则采用的是理性人的判断模式。随着社会经济发展的不断发展，纯粹经济损失案件将会呈现其多样态的变化趋势，其复杂性和综合性，单纯的依据一般概括性的条款来解决是远远不够的。不管将来我国民法典对其保护采取何种模式，为了便于司法实务上有效的解决纠纷，则均要对纯粹经济损失进行类型化保护的研究，旨在于维护法的安定性价值。因此，未来的民法典应当考虑将现有的关于纯粹经济损失的法律法规及

24、相关司法解释纳入其中，以及通过比较法的视角尤其是对英美法系的判例加以研究，进而再经过类型化的方法，寻求纯粹经济损失在不同场合及各国不同保护模式下发生的各种类型的一般解决方法，针对我国实务上可能出现的值得保护的相关类型予以类型化的保护，以致更为有效的解决好纠纷，实践公平正义。（三）我国未来民法典关于纯粹经济损失保护的展望尽管英美法系的英国法就纯粹经济损失保护的调整模式比较合理，但是我国本身是的大陆法系国家，由于法系的隔阂，在制度的借鉴上则会显得有心无力，但是仍有借鉴的意义。反观目前大陆法系已出现的两种规范模式：一为法国模式;二为德国模式，在我国借鉴上较为可行。但是，到底是借鉴法国模式，还是德国模

25、式，均涉及到如何处理合同责任和侵权责任的边界问题。特别指出的是要是我国侵权法若继续采用现行体系下的法国模式，便需要考虑在法国采用合同责任和侵权责任的法条竞合说，以避免精心涉及合同条款成文具文，即合同责任向侵权责任逃逸的问题，结合我国的国情，原本稀缺的司法资源如何解决“诉讼洪灾”将是一个比较棘手的问题。而从另外一个角度来讲，若是未来民法典合同责任仍采用现行的体系，则侵权法部分必须采用德国区别权益保护的三层次理论，尽管这样的立法模式，需要扩大契约法的适用范围，但是通过上文的分析，比较符合我国现行的国情，而且我国关于纯粹经济损失等合同责任基本是采用的是德国的模式进行立法，较立法技术而言，直接修改侵权

26、法的可行性相对修改合同法更为稳妥，因为当前的合同法有着很多的国际法元素并且其本身的体系关联性很强。但不管如何，我們必须清楚的是，法律的生命在于经验而不是逻辑，尽管我们现行的法律规范体系确实存在着诸多问题，但是我们仍然需要保持乐观，唯有此，我们才能享受法律宁静“革命”中的丰硕果实。五、结语任何国家的法律体系都不是一个封闭的系统，正如耶林所说，外国法制的继受与国家无关，仅是合乎目的和需要之问题而以，如自家固有，同属完善或更佳，不必远求，唯若有人以奎宁皮药草并不是自己的庭院而拒绝使用，诚非智举。纯粹经济损失的保护是侵权法与合同法的重要课题，近年来我国学者、包括实务界对它进行了热烈的探讨，尽管没有形成

27、统一的见解，但是使我们对侵权法与合同法的调整边界、基本功能、规范体系及思考方法有更了深刻的认识。本文通过比较法的视角考察域外对纯粹经济损失保护模型及进行类型化分析，目的在于整理出具有代表性的上述国家在不同的规范体系下对其有效保护的调整模式，进而希望能找出基于目前我国的法律体系变动不大的情况下对纯粹经济损失保护更为有效的调整机制。注释：王泽鉴.侵权行为法M.北京大学出版社，2009 年版，第 67 页，第 68-69 页，第 296页，第 297 页，第 299 页，第 310 页.张琪.欧洲纯粹经济损失比较分析J.法制与社会，2012（16）.毛罗.布萨尼，弗农.瓦伦丁.帕尔默.欧洲法中纯粹经

28、济损失M.张小义，钟洪明，译.林嘉审校.法律出版社.2005 年版，第 3 页，第 4 页.陈协平.英国侵权法对过失所致纯粹经济损失的处理方法及理由分析J.西华大学学报（哲学社会科学版），2012（5）.罗结珍，译.法国民法典M.中国法制出版社，1999 年版，第 330 页.法国民法典第 1382 条的规定，“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人付赔偿之责任。“第 1383 条的规定，”任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。“郑冲，贾红梅，译.德国民法典M.法律出版社，2001 年版，第 204-205 页.范佳佳.

29、论纯粹经济损失的保护J.法制与社会，2012（11），第 117-118 页.张新宝，李倩.纯粹经济损失赔偿规则：理论、实践与立法选择J.法学论坛，2009（1），第 7-13 页.张红.纯粹经济损失赔偿的可能与限度J.武汉科技大学学报（社会科学版），2019（2），第 96-103 页.王泽鉴.民法学说与判例研究（6）M.北京大学出版社，2009 年版，第 223 页，第218 页.侵权责任法第 2 条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”满洪杰.论纯粹经济利益损失保护兼评侵权责任法第 2 条J.法学论坛，2011（2）.杜丽云.论纯粹经济损失的规范选择D.华东政法大学，2011 年.