行政调解的现实困境和改进路径.pdf

1、行政调解的现实困境和改进路径杨飞摘 要：行政调解在实践中面临着定位不清晰、效果不彰等问题，欠缺制度支撑、程序设计不科学等是主要原因。行政调解不应拘泥于另起炉灶式的制度重构，而应积极嵌入现有纠纷解决机制，同时允许行政权的适度灵活处分，以提高行政调解的实效。检察机关应贯彻精准监督理念，加强对行政调解的监督，在监督办案中让行政争议得到实质性化解。关键词：行政争议 行政调解 实质性化解 检察监督中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定出台后，行政调解与人民调解、司法调解一并作为构建“大调解”体系的重要组成部分。国务院法治政府建设实施纲要（20152020 年）提出要“健全行政调解制度，进一步

2、明确行政调解范围，完善行政调解机制，规范行政调解程序。”结合近几年各地健全行政调解的制度及实践，行政机关在推行该制度过程中，普遍存在动力不足、效果不彰的问题。一、行政调解面临的问题（一）调解范围界定不清行政调解的着力点到底是行政机关对民事主体间纠纷的居中调解，还是行政争议的协商化解？从大部分省区出台的文件看，绝大多数是二者兼有。行政机关居中调解民事纠纷，均以相关的法律法规依据为支撑，如各地的“交调”（交通事故调解）、“劳调”（劳动纠纷调解）、消费者权益调解等，此类调解纳入行政调解顺理成章，自不待言。而对于官民纠纷类型的调解，本应作为“制度填补”的重点，各地实施情况反映出困惑颇多。以行政调解工作

3、走在全国前列的四川省为例，四川省人民政府办公厅关于进一步推进行政调解工作的意见（川办发201021 号）中，对行政调解范围界定为“以预防和化解行政争议纠纷为主线”。所谓“行政争议”，当然系指争议一方为行政机关，该文却将行政机关居中调解民事纠纷纳入其中，颇为文不对题。再如江西省人民政府办公厅关于推进行政调解工作的实施意见（贛府厅发201261 号）对行政调解范围表述为“行政争议和依法由行政机关调解的民事纠纷”，但省级部门落实性文件却对行政调解范围的规定与省政府的规定有差别。如江西省工商行政调解工作规定（赣工商法字201310 号）文，将行政调解的范围细化为“五大调解”，即：行政执法争议调解、合同

4、争议调解、行政许可争议调解、消费争议调解、行政复议调解，前四种调解貌似包含行政争议，但又明确规定只针对民事纠纷，仅第五种依附于复议的调解才针对行政争议。四川省人民政府行政调解联席会议办公室关于 2013 年全省行政调解工作的意见（川府法201312 号）文件中也不得不承认“行政调解的范围和方式尚未完全明确”。该文指出，对于行政不合理，行政不作为，行政行为存在瑕疵的案件，法律、法规不完善或相互之间存在不一致的案件，历史遗留导致证据无法查明的案件，法律关系复杂或影响重大的案件，可以“探索纳入”行政调解的范围;对于因抽象行政行为、内部行政行为引起的行政争议，因行政许可、征收、确认或禁止性、标准性规定

5、而产生的行政争议等，可以“暂不纳入”行政调解的范围。经过“探索纳入”和“暂不纳入”两道筛子过滤，侥幸进入调解程序的行政争议已寥寥无几。又如云南省行政调解规定（试行）苏州市行政调解办法则均规定，行政调解只针对相关民事争议。可见，许多地方政府推动行政调解的初衷是意图将行政争议调解作为工作的重点，“兼济”民事纠纷居中调解，但实践显示其调解范围仍是以调解民事争议为“大头”，行政争议调解反退缩到“兼顾”的尴尬地位。从基层调解实践来看，情况也大抵如此。（二）制度支撑软弱无力行政调解之所以在行政争议领域举步维艰，主要根源是地方性法律依据立意高远而法律效力层次偏低，无法提供足够的制度支撑。如调解协议（含和解协

6、议）的达成和执行，实践中情况不佳。如浙江省人民政府办公厅关于加强行政调解工作的意见（浙政办发201352 号）文规定，“行政调解达成协议的，行政调解机关应当制作行政调解书，由当事人、调解主持人签名并加盖行政调解机关印章，自当事人签字之日起生效”。浙江省行政调解办法（2017 年 3 月 1 日起施行）则只规定对民事调解协议的司法确认。而关于深入贯彻落实浙江省行政调解办法的实施意见（杭政办函2017110 号）中表示，要“努力争取人民法院支持，建立行政调解书（民事纠纷）由人民法院或仲裁机构确认效力机制，探索行政调解书（行政争议）申请司法确认制度”。上海市高级人民法院关于加强行政案件协调和解工作的

7、若干意见（沪高法200793 号）第 18 条规定：“当事人达成和解协议，但尚未履行完毕，或履行约定期限尚未届满，原告或上诉人申请撤诉的，人民法院应关注行政和解协议的履行，不得为求结案而急于送达准予撤诉裁定，应防止因毁约或失信而导致循环诉讼”。该规定足以反映审判机关的立场：即便在法官主持下达成的行政和解协议，也必须眼见双方履行完毕，才算案结事了，遑论行政机关主持之下的调解协议的效力。而浙江省行政调解办法第 23 条对调解协议的效力进行了创新，“行政调解书自各方当事人签收之日起生效，当事人应当按照约定履行。行政机关不履行行政调解书的，行政调解机关应当责令履行”，这一做法值得肯定。其次，对行政调解

8、案件，调解期间是否计入复议申请期限以及是否影响后续诉讼时效也缺乏明确规定。有的地区规定在复议调解程序中，复议机关可以依职权适用关于“其他正当理由”的规定给予宽缓（如新政办发2012121 号文中规定“适用行政调解优先原则解决矛盾纠纷，但未达成调解协议，造成申请行政复议时效延误的，经主持行政调解的机关出具书面说明，行政复议机关应当适用行政复议法关于其他正当理由的规定”）。针对行政诉讼程序，个别地方比较宽容，如川高法2009543 号第 17 条，“诉前行政调解引起民事诉讼时效的中断。行政调解的期间应当从行政诉讼起诉期限内予以扣除”，大多数地方立法性文件对此语焉不详。（三）程序设计固步自封可能出于

9、强化制度支撑的考虑，各地在设计行政调解程序时大多另起炉灶，意图为行政调解开疆拓土。这种一厢情愿在实践中反而限制了制度的发挥空间，表现有二：一是启动程序繁复。浙江省为例，浙政办发201352 号中规定，“凡符合调解条件的，行政调解机关应当在收到申请之日起 5 个工作日内发出受理通知，明确调解时间、地点和调解主持人;不符合调解条件的，应当告知申请人，并说明理由”，即应调尽调、能调即调。而 2016 年浙江省行政调解办法第 9 条则规定，“行政调解机关收到行政调解申请后，应当予以登记。属于本机关行政调解范围且另一方当事人同意调解的，应当在 5 个工作日内通知各方当事人不属于本机关行政调解范围或者另一

10、方当事人不同意调解的，应当在收到申请之日起 5 个工作日内告知申请人，并说明理由”，制度设计者颇有些小心翼翼，采取了类似仲裁受理模式，行政调解的适用再一次被限制。其实对于行政相对人申请调解的，行政争议已然形成，调解机关（一般都是涉争议行政机关的上级机关）应该尽可能地甚至可依职权组织调解，在行政环节就化解争议。如果争议行政机关一方不同意即放弃调解，等于将期待行政调解的当事人主动推入复议、诉讼，甚至信访渠道，背离行政调解制度实质化解矛盾的初衷。二是过于强调体制内调解。许多地区把行政调解与人民调解、行政复议、行政诉讼、信访中的调解做严格区分，认为只有有权行政机关主持下的调解才有资格纳入行政调解。从理

11、论上讲，复议、诉讼、信访可解决全部行政争议，单独的行政调解制度本已经生存余地狭小，要说有，恐怕只有相对人对抽象行政行为不服的情形，但实际上根本不具备调解的操作性。目前各地出台的调解制度与信访制度相比较，二者价值目标基本趋同，对相对人而言区别不大。退一步讲，如行政调解依附于现有强势的纠纷解决框架仍得不到发展，按照“以独立换自主”的制度设计路径恐怕也将发育不全，这种看似专业化分工实际是对化解行政争议构成毫无必要的束缚。二、行政调解突破口的选择机制创新应该体现出制度上有突破、实践中有成效，从各地出台的行政调解制度看并没有实现。应对这一制度困境，应力争将行政调节嵌入现有多元纠纷解决机制内（如行政诉讼、

12、复议、信访），不同纠纷解决途径互为倚重，凡有助于实质性化解争议的方式方法都争取运用行政调解，以此为突破，打开行政调解源头活水。（一）充分激活复议调解行政复议法实施条例创设了调解和解程序，但调解日渐式微，大部分当事人都会撤回申请，乃因“隐性和解”的广泛存在，“与其让和解行为陈仓暗度，不如明修栈道”。1现有的地方规范性文件大都可适用于复议调解，但应突出依职权调解，并大力简化程序。激活复议调解程序就不能拘泥于行政权力不可处分原则，2016 年，最高人民法院审理林建国诉山东省济南市住房保障和房产管理局房屋行政管理一案，最终通过行政调解书方式结案，以行政调解的方式改变了二审驳回相对人上诉的裁定。2如何软

13、化行政裁量权的学说多有，此不赘述。但可将愿意接受并积极履行调解后新行政行为作为一种法定情形，在相关行政裁量权细化标准中予以明确。如在处罚、强制等制裁型行政行为中，给予减轻处罚、变更措施，在给付型行政行为中给予一定优惠等。一旦裁量的标准与幅度明确，权力滥用的弊端就会减少，也让外部监督有了依据。（二）积极参与诉讼调解关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见（法发201016 号）中对此有相应规定，如积极引导诉前前置调解，并可以暂缓立案。在该意见“做好行政案件协调工作”一节中规定了“对一些重大疑难、影响较大的案件，要积极争取党委、人大支持和上级行政机关配合，邀请有关部门共同参与协调”，

14、积极促成上级行政机关积极接受审判机关的“委托协调”等。行政调解参与到诉讼中有足够的发挥空间，借力推动调解制度化不失为一个方向，能在业务做大同时做强。2020 年最高人民法院关于进一步完善委派调解机制的指导意见中延续了司法支持行政调解的思路，对充分发挥行政委派调解职能仍在大力推动。（三）主动融入大调解法治政府建設实施纲要（20152020 年）中明确提出要“完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系”。司法机关、信访部门对行政调解历来持积极鼓励态度，应力争在其中切实发挥行政调解的息诉罢访功能。2019 年 12月，浙江省行政争议调解中心揭牌运行，各级中心以法院为主导，涉诉行政机关为调解主要参与

15、者，共同推进行政争议调解工作。这类中心（包括各地大调解中心、信访超市）的建立，一定程度上是对过去强调“诉访分离”但效果欠佳所进行的反思与改进。借鉴检察机关近年提出的“案件比”思路，只要这些“中心”能把行政争议的“案件比”降下来，调解就有效果，参与调解的部门都是受益者。三、检察机关如何发挥职能作用关于行政调解的争议目前仍较大，有学者在解读法治政府蓝皮书：中国法治政府发展报告（2017）时对行政调解的困境表达了忧虑，指出制度还“在保险柜里”。3行政调解的发展还需再加强，在实践中进一步凝聚共识。目前，检察机关正在开展行政争议实质性化解工作，有必要在此过程中，加强对行政调解的总结与反思，进一步发挥检察

16、监督的职能作用。一是将检察监督嵌入现有行政调解机制。虽然还欠缺国家层面的立法，但各地确有必要探索行政检察可介入范围。如合作共建各类大调解中心、信访超市等，合理厘定参与范围，将检察监督纳入行政调解机制中。在浙江多地已经开展此类探索，检察机关进驻大调解中心，应邀或主动参加涉法涉诉行政调解。2018 年，浙江省检察院和省法院就实质性化解行政争议出台纪要，参照检察公益诉讼管辖范围，对行政诉讼中涉及五大类行政调解事项的，检察机关可派员参与调解，将检察监督前拓至诉讼中。2018 年 10 月，浙江省生态环境损害赔偿磋商管理办法（试行）出台，检察机关全程参加生态环境损害修复和赔偿磋商，促成赔偿协议，磋商未成

17、的依法支持赔偿权利人向法院提起民事诉讼，这种磋商也是行政调解的一种方式。二是对行政争议类调解结果加强监督。检察机关对调解后行政裁量权是否被滥用、有无行政失职、行政机关不履行调解协议等进行监督，视情况转为行政检察和行政公益诉讼。这种监督本身也是防止调解可能存在“和稀泥”“暗箱操作”等现象。目前复议和行政诉讼案件的“调撤率”相当高，监督重点是诉讼和复议案件中的相对人撤回起诉或申请和行政机关重新作出行政行为等情形，相关线索可从法律文书等公开途径获得，较为容易，难点是信访中的行政调解，往往信息不透明，只能通过前述多渠道介入平台来解决。三是重视对民事争议类调解结果的监督。此类调解体量很大，因为不涉诉，属

18、于私权处分，检察机关往往重视不够、监督不足，也容易矛盾多发。如市场监管机关对消费争议的调解，卫生部门对医疗纠纷的调解，国土资源部门对矿产资源勘探开采、土地权属争议的调解，环保部门对污染纠纷的调解等，都有较明确的调解依据，检察机关虽无须直接参与调解过程，但由于调解结果却与公共利益密切相关，是检察机关监督的案源之一。我院自主研发的公益诉讼线索搜集平台，已将公开的民事争议类行政调解文书和相关信息纳入线索收集范围之内。四是检察办案中借鉴引入行政调解。这也是对行政调解的一种司法支持。刑检部门办理认罪认罚从宽案件，可以借助行政调解，促成矛盾双方和解或达成调解协议，“两高三部”关于适用认罪认罚从宽制度的指导

19、意见第 16 条对相关调解协议效力给予了制度认可。在消费维权民事公益诉讼案件中，检察机关已经广泛引入行政调解，各地市场监管部门参与积极性均较高。浙江省岱山县检察院在办理一起海岛保护行政公益诉讼案件中，依法督促主管机关履行索赔职责，并召集行政机关和责任单位磋商并达成协议，成功收缴 30 万元生态补偿金。鉴于此，行政调解可考虑纳入公益诉讼办案规则，以丰富诉前督促履职手段，借力化解矛盾。最高人民检察院目前正在大力推广监督办案中的公开听证，民事、行政检察工作都可以借鉴行政审判中的委托调解、诉前调解等，把行政调解用好做实。最后，行政复议法修订已提上日程，如能通过修法将检察监督延伸到此准司法活動中，涵盖复

20、议中的行政调解的监督，行政检察职能将更完善。如浙江某机电公司不服工伤认定行政复议调处案已经对此进行了探索。4。注释：1温辉：论行政和解的理论基础，法学杂志2008 年第 3 期。2最高人民法院行政审判十大典型案例（第一批），中国法院网 https：/www.chinacourt.org/article/detail/2017/06/id/2893953.shtml，最后访问日期：2020 年 5 月 6 日。3行政调解实践不尽人意，立法时应尽可能统一调整范围，中国政法大学法治政府研究院法治政府网 http：/ 年 5 月 6日。4本案入选最高人民检察院发布的全国首批行政争议实质性化解典型案例。