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1、论美国破产法中的衡平居次原则关键词 衡平居次原则 善意债权人 不正当行为作者简介：刘雯烽，青岛科技大学法学院 2018 级法学硕士。中图分类号：D9712文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.124一、美国破产法中的衡平居次原则（一）背景美国破产法第 11 卷第 19 条第 510（c）条采用了长期存在司法实践中的衡平居次原则，尽管美国国会在颁布该条时未明确适用标准。即国会意图使“衡平居次原则”遵循现行判例法，由法院发展其内容。根据该原则，破产法院有权将债权人的债权居次于其认为具有道德优势的债权。居次是一种公平的补救办法，其中的付款顺序（而不是债务的

2、存在）是问题所在。衡平法的一个原则是，衡平法不会帮助不警惕的或故意放棄发现重大事实的一方。即从衡平居次原则中获利的债权人一定是善意且无重大过失的。衡平居次的目的是消除债权人的不正当行为。是要确保在破产财产的管理中不存在不公正现象。该原则使破产法院有权考虑，尽管特定债权具有明显的法律效力，但是鉴于其不当的行为，使该债权人不能与其他债权人同等顺序受偿。因此法院调查的重点是债权人的行为。衡平居次原则的适用受到限制。首先要受到现有的破产法规定的限制。除非有有效的居次依据，否则破产法院应遵循破产法规定的优先分配方案。尽管破产法院可以酌情采用衡平居次，但其权力并不是无限的，法院不能使用公平原则来无视破产法

3、明确的法律规定。其次，第 510（c）条应仅在有限或罕见的情况下适用，合理的从属权利要求是一种特殊的补救措施，很少采用。即使法院认为案件的情况可能符合该原则，也是可以适用，而不是必须适用。（二）构成要件衡平居次原则的适用条件有三。（1）债权人必须有某种不正当的行为;（2）行为不当必定会对其他债权人造成损失或给债权人自己带来不公平的利益;（3）不得与破产法的规定相抵触。这三要素源自第五巡回法院根据 1898 年破产法裁定的钢铁公司的案件。大多数法院都使用该裁决来确定是否应基于公平的理由适用衡平居次。有的法院只需要满足前两条。不公正的行为包括可能合法但违背公平和良心的行为。法院在审判实践中至少确定

4、了三大类不公正的行为：（1）欺诈，违法或违反信托义务;（2）资本不足;（3）将债务人仅用作工具或自己的替身。（三）总结从 1939 年到现在美国的衡平居次原则发展了 80 余年，其适用范围十分广泛，从母公司控制子公司到公司股东损害公司利益再发展到普通的债权人损害其他债权人利益，均可以适用衡平居次原则。从其源头深石案中可以看出，衡平居次的提出并没有复杂的理论基础推演和归纳，而仅仅是衡平法上基于债权人应被公平、平等对待理念而赋予法官的一项自由裁量权。该原则具有很强的判例法的特色，法官具有很大的自由裁量权，法典仅规定了抽象概括的内容，具体适用规则依赖于司法实践。衡平居次原则最大的作用就是维护正义的债

5、权人的利益。在 2015 年最高院的典型案例中明确提出衡平居次原则后，其在我国成文法国家的发展是否会水土不服？二、衡平居次原则在我国司法实践中的应用在裁判文书网上以“衡平居次”为关键词搜索，共有 9 篇裁判文书和 2015 年 1 篇典型案例。在 9 篇裁判文书中，再审 5 篇，二审 2 篇，一审 2 篇。在 3 篇裁判文书中法官对衡平居次原则做出了明确的回应，文书中适用条件也很清晰。可以总结为以下几点：股东有不正当行为，不正当行为损害其他债权人利益，股东同时又是债权人，因此股东在公司破产是清偿顺序劣后于其他债权人。这与 2015 年发布的指导案例沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案中所确定的

6、适用条件相似。但同时需要注意的是本文分析的裁判案例数量有限，无法得出一个规律性的结论，但可以窥见我国法律从业者已经对该原则达成一定的共识。该原则在裁判文书中出现次数很少，与我国是成文法国家，而衡平居次原则是在典型案例中提出有关。没有相关法律规定，衡平居次只能成为一个说理论证的理由。那么衡平居次原则是否需要进入我国的成文法中？三、我国破产法引入衡平居次原则的可行性分析（一）引入衡平居次原则的必要性分析引入衡平居次原则的动因是为了保护善意债权人的利益，使其他恶意通过不正当行为谋取利益的债权人不能从中获益。该原则发挥作用的关键在于其行为要件，本文将从其行为要件出发，分析引入衡平居次原则的必要性。1.

7、欺诈，违法或违反信托义务美国第十一巡回法庭在判例中确定了欺诈行为的认定标准。（1）转让是给内部人员的;（2）债务人在转让后保留对转让财产的控制权;（3）转让已被披露或隐瞒;（4）在转让之前，债务人已被起诉或准备起诉;（5）转移债务人的全部资产;（6）债务人潜逃;（7）债务人转移或隐藏资产;（8）债务人收到的对价的价值合理地等于转让资产的价值;（9）转让后不久，债务人破产或无力偿债;（10）转移发生在发生大量债务之前或之后不久;（11）债务人将企业的必要资产转移给恶意第三人，而恶意第三人又将资产转移给了债务人的内部人。关于上述行为，我国现行的中华人民共和国企业破产法中规定了在破产申请受理后，个别

8、清偿无效，之后形成的抵销权无效，使上述欺诈行为很难发生在破产申请后，而在美国也是一样，因为破产申请后有一套完整的保护债务人财产的体系，所以很难出现债权人和债务人的欺诈和违法行为。欺诈行为主要是发生在破产申请前。在破产申请前，我国破产法第 31 条到 34 条以及 36 条和 40 条规定了管理人可以追回因不正当行为导致公司流失的财产。此时不正当行为人没有从中获利，公司财产也没有受到损失。在财产可以追回的情况下，衡平居次原则就没有了发挥的空间。衡平居次原则的一项重要内容是债权劣后的有限性，劣后的债权要等于其获得的不正当利益，因为劣后的债权一般无法得到清偿，所以其变相的就是我国破产法中的撤销权。2

9、.资本不足我国破产法第 35 条规定出资人应当履行出资义务。出资不足包括发起人出资不足，抽逃出资和出资不实，其区别在于是否对其他发起人承担连带责任，共同的法律责任有补足出资、对债权人的补充赔偿责任，其目的是股东认缴的资本最后必须缴足。在 2015年的指导案例中，争议的焦点在于股东补足出资后，是否能就该补足的出资进行受偿。如果将两个过程割裂来看，股东已经补足了出资，股东又是债权人应当同等受偿，两步都符合法律规定，但是从整体的角度看，股东如果受偿，其补足出资的义务根本没有履行到位，所以其此时不能受偿。根据我国现行的法律规定该股东也不能受偿，只不过在典型案例中引用了衡平居次原则可以一步到位解决问题。

10、运用我国现行的法律，多了论证的步骤，要从立法目的出发进行解释。此时衡平居次原则更多是增强论证的作用。有学者提出我国公司法资本制度变革后，衡平居次有了再次研讨的意义。德国在 2008 年的公司法改革中，就引入了衡平居次的规则。引入衡平居次原则债权就会实现吗？另有学者提出出資不足和债权人债权得不到清偿两种事实同时存在时，债权人不能得到清偿并非一定由股东出资不足引发。他们认为：出资是公司资产的初始状态，是静态的初始资本。公司在成立后，运营活动展开，其资产不断变化，这一不断变化的资产才真正是债权人获得清偿的保障。3.将债务人仅用作工具或自己的替身我国公司法第 20 条规定了法人人格否认制度，当债权人完

11、全控制债务人发生人格混同时，可以适用我国的法人人格否认制度。股东要对债务人的债务承担连带责任，此时股东的债权无法实现。衡平居次原则的适用实际既承认了人格混同又否定了，或者说在形式上否定了滥用权力股东的责任，因为此时股东还可以作为债权人受偿。在知网上有不少学者将法人人格否认制度和衡平居次原则进行比较，认为两者适用范围等不同，可以用来作为法人人格否认制度的补充。但是该逻辑存在问题，我们不能因为两个制度各有长短就决定都采取，在采纳一个制度时，要与我国现行的法律相协调。（二）衡平居次原则的局限性1.以法官的自由裁量权为前提衡平居次原则由法官在具体的案件中为实现实质公平而选择适用，这体现了法官极大的自由

12、裁量权，是衡平法院的特色，在我国很难实现。美国有深厚的平等、民主等价值观的理论根基，也有衡平法院这样的机构，同时还是判例法国家，类比、归纳等法律方法运用较广，导致法官从外观和实质上都有很大的自由裁量权。我国是成文法国家，法官审理案件必须要在法律框架内，法官是有限的自由裁量权。如果衡平居次原则要进入我国的破产法就必须使得原本自由灵活的原则固定下来，这样其特有的灵活性就无法发挥作用。2.功能的有限性衡平居次原则适用的范围十分广泛，概括来说只要债权人有不正当的行为，损害了公司或者其他债权人的利益都可以适用。如果我国原封不动的照搬该规定，那么会产生一个万能的条款，导致现有很多条款无法发挥作用。从典型案

13、例以及裁判文书的内容来看，我国的衡平居次原则目前认可的领域是股东有出资瑕疵和控股股东滥用股东权利，这些问题依靠我国现有的法律就能解决。其次衡平居次原则解决的只是债权的清偿顺序问题。讨论债权的清偿顺序的前提是有债权需要清偿，通过我国管理人现有的撤销权、取回权、以及一些行为无效的规定，恶意的债权人是没有债权需要清偿的。从另一个角度来说，债权劣后以后债权人的债权实际上是不能实现的，这也就是变相的撤销权和确认行为无效。2014 年中国经济网发布了一篇文章是对经历司法破产程序的破产企业数据进行统计分析。一共有 100 家破产企业的样本，根据样本数据，和解中普通债权平均清偿比例为 24.25%，重整的普通债权平均清偿比例为 30.02%，破产清算的普通债权平均清偿比例仅为 14.01%。也就是说如果按照衡平居次原则的劣后规则，该债权是无法得到清偿，相当于不存在。既然功能相同，我国法律就不必再多加入一个衡平居次原则。注释：党海娟.我国破产法引入衡平居次规则必要性和可行性的反思从最高院发布的一则典型案例说起J.河北法学，2016（3）.胡田野.公司资本制度变革后的债权人保护路径J.法律适用，2014（7）.孙向齐.我国破产法引入衡平居次原则的思考J.政治与法律，2008（9）.http：/