越权担保中相对人的主观状态分析.pdf

1、越权担保中相对人的主观状态分析关键词 法定代表人 越权担保 恶意 决议审查作者简介：成亭，北京化工大学硕士研究生，研究方向：经济法。中图分类号：D923.2文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.06.160一、问题的提出公司法第 16 条规定了公司担保事项的内部决议程序，公司为他人提供担保时应当经董事会或者股东（大）会决议同意，具体决议机关依章程规定;公司为股东或实际控制人提供担保时，必须经股东（大）会决议通过。然而该条却并未规定违反的法律后果，即法定代表人违反公司法第 16 条规定，未经内部决议以公司名义提供担保（以下简称“越权担保”）的效力如何，该条未

2、予明确。合同法第 50 条规定法定代表人超越权限对外签订合同，除相对人知道或应当知道，该代表行为有效。越权担保在性质上属于越权代表行为，通过条文分析可知，越权代表行为有效的前提是相对人“善意”，即不知道且不应当知道。然而公司法第 16 条从法律层面对法定代表人的代表权进行了限制，法律具有公开公示性，相对人还能否主张其“善意”？二、代表权法定限制下相对人的“恶意”推定法定代表人代表权限制有三种情况：第一，公司章程的限制;第二，公司董事会或股东（大）会决议的限制;第三，法律法规的限制。公司章程和董事会、股东（大）会决议的限制属于公司内部意定限制，是公司自治的体现。而法律法规的限制则属于立法者的限制

3、，具有国家管制的特征。意定限制属于公司内部限制，外部第三人无法知晓，因此法律没有负加给相对人以审查公司章程或决议的义务。然而有关限制为法律规定时，其效力层级及范围就有别于公司内部限制。法律具有普遍适用的效力，具有推定公知的属性，不存在“外部第三人难以查知”的情况。法律的价值在于国民的尊重与遵守，否则就失去了其本来意义。公司法对法定代表人权限作出了限制，相关条文就应该得到遵守。比较法上亦有所体现。欧盟公司法指令第 10 条确定对外代表权原则上不受限制，各成员国可以但非必须对特定情况加以适当限制。出于保护第三人及其信赖利益考虑，各国倾向于采取这样的做法：第三人无需核实某一公司董事会具备哪些权限，只

4、需查看该成员国公司法规定的权限即可。英国2006 年公司法第 40 条规定董事约束公司的权力不受公司宪章任何限制性条款的制约，保罗戴维斯与莎拉沃辛顿在现代公司法原理一书中指出，该条款的适用范围存在限制：被忽略不计的限制性规定仅仅是那些规定于公司宪章之中的规则。如果限制代表人权力的是其他规则，则与第 40 条将毫不相干。民法总则第 61 条第 3 款相比于原合同法第 50 条，民法总则将不得对抗善意相对人的超越权限的范围限定在章程或法人權力机构，而不再包括法律规定，也有区分法定限制与意定限制的意思。法谚有云：不知法律不免责。公司法第 16 条明文限制代表权，相对人不顾代表权被限制的事实仍然与法定

5、代表人签订担保合同，若还推定相对人为善意，将证明相对人恶意的证明责任负加给公司则显然不合理。因此笔者认为公司法第 16 条构成合同法第 50 条以及民法总则第 61 条第 3 款等条文的“除外规则”规定的“除外情况”，在法定代表人越权担保纠纷中，应推定相对人“恶意”。若相对人主张自己善意，则应证明其“不知道”且“不应当知道”。三、相对人“善意”的自证越权担保中，若相对人主张自己善意，则其应当是在知晓公司法第 16 条限制法定代表人代表权的情况下，还有别的权利外观，使得相对人相信该法定代表人已经获得以公司名义提供担保的代表权限。公司法第 16 条的规定具有全体国民一体遵循的普遍效力，该规定使得董

6、事会决议、股东会决议、股东大会决议在公司提供担保时，成为审视法定代表人是否超越代表权限的外观之一。因此，相对人可以通过举证其已经审查过相关决议并相信该决议是真实有效的来证明自己的善意。有学者认为相对人举证证明其已经审查过有关决议是依据法律相关规定、法理以及价值衡量之下应当负加给相对人的义务，即相对人的审查义务。主要理由如下：公司法第 16 条明文规定了公司对外担保须经股东（大）会、董事会决议，则接受公司提供担保的相对人应当按照法律规定审查有关决议。从事商业活动的公司以及相对人应有一定的理性认识，并作出谨慎的交易判断。一味偏向保护相对人利益、保护交易安全会助推相对人不尽谨慎交易义务的风气。但也有

7、学者认为要求相对人在签订担保合同时探查到公司内部，审核公司内部的授权及相关文件，要改变交易习惯，影响交易效率。公司法第 16 条虽规定了公司担保的决议程序，却并没有明确负加给相对人以审查义务。再者，我国合同法是民商合一的重要领域，合同包括民事合同和商事合同，二者区别在于是否以营利为目的。民法侧重探究当事人内心真实意思，商法侧重交易效率。越权担保中，公司不能从担保中营利，故越权担保关系不符合商事关系的定义，其实质为民事关系，以商事关系中的效率至上原则来约束民事关系，实为张冠李戴。因此，笔者认为证明已经审查过决议并非相对人的义务，而是相对人的权利。如上所述，在公司法第 16 条明文规定的情况下，相

8、对人仍签订越权担保合同，推定相对人主观上“恶意”。推定是以推理为基础的间接事实认定，推定事实可以被推翻。推定实际上是通过减轻推定受益人的证明责任的方式赋予其一种诉讼权利，根据当事人平等原则，推定不利方也应被赋予对应的诉讼权利，即在程序上保障推定不利方进行有效反驳的权利。就推定的适用而言，必须先有推定受益人对基础事实的证明，再有推定不利方对推定事实的反驳，最后才有法官对推定事实的认定。在具体民事诉讼中，推定受益方只需举证证明基础事实，推定就得以适用，推定不利方如果不想接受于己不利的实体法律后果，其可以行使反驳权。反驳权既是程序正义的要求，也是查明案件事实、保障当事人实体权利的要求。反驳权的行使会

9、导致证明责任的转移，但是这仅仅是民事推定适用后，推定不利方行使反驳权的外在表现。在越权担保纠纷中，相对人被推定为恶意，其则可以通过行使反驳权推翻推定的事实。具体而言，相对人可通过举证证明其已经审查过公司的担保决议，并相信该决议所记载的事项真实可靠来证明自己的“善意”。因此，相对人举证证明已经审查担保决议应当是其行使反驳权的表现，而非依据法律或法理负加给相对人的义务。四、“善意”的证明标准决议的审查可分为实质审查与形式审查。实质审查要求相对人对公司章程、担保决议的真实性、合法性、有效性等进行的审查，具体包括审查相关的董事会或股东（大）会是否真实召开，董事或股东在决议上的签章是否真实，相关决议是否

10、存在效力瑕疵等。形式审查则仅要求相对人对内部文件是否齐全、是否符合法定形式进行审查，而不问决议等文件的真实性、有效性。相对人对决议的审查应达到何种标准？多数学者持形式审查观点，认为股东（大）会决议或董事会决议属于公司的内部文件，相对人无法对此类内部文件进行实质审查;决议中存在的有的瑕疵必须经过鉴定方能识别，或须查询公司工商登记才能知晓，或须熟悉公司法才能避免，要求相对人审查到此种程度，未免过于严苛，亦有违合同法保护交易安全的初衷。但也有人认为简单的形式审查没有意义，因为不问决议真假的审查会激励法定代表人造假决议。因此，有学者提出折中观点，认为相对人对担保决议的审查不应限于仅仅审查决议的有无，还

11、应进行简单的逻辑审查和语义审查，包括表决权的比例计算错误等，但仅限于简单的数字计算，不包括对参与投票表决、代理投票等资格的审查。推定规则的适用会使法律的天平向一边倾斜，因此法官在适用推定规则时要努力保持法律的公平，即保障诉讼双方当事人的权益平等。推定规则往往会有利于推定主张方的权益，所以法官在适用推定规则的时候应当充分考虑推定反对方的权益，努力使偏斜的法律天平恢复平衡。恢复法律天平平衡的途径，除了保障推定不利方进行有效反驳的权利外，还应当在事实认定上倾向于推定不利方，即在双方的证据和论辩不相上下时作出有利于推定不利方的认定。因此笔者认为，越权担保中，相对人“恶意”推定的情况下，不宜再课以相对人

12、过高的证明责任，只要其证明双方交易时索要了股东（大）会担保决议或董事会担保决议，并进行了形式审查即可。注释：吴越，宋雨.公司担保合同中善意相對人认定标准研究基于民法总则对合同法50 条之扬弃J.社会科学研究，2018（5）：70.李游.公司担保中交易相对人合理的审查义务基于 458 份裁判文书的分析J.政治与法律，2018（5）：150，154，155;周伦军.法定代表人越权行为与善意第三人保护J.人民司法，2017（28）：17.罗培新.公司担保法律规则的价值冲突与司法考量J.中外法学，2012（6）：1242.梁上上.公司担保合同的相对人审查义务J.法学，2013（3）：26.英保罗戴维斯

13、，莎拉沃辛顿.现代公司法原理M.罗培新，等，译.法律出版社（第九版）：175.崔建远.论外观主义的运用边界J.清华法学，2019（5）：15.吴飞飞.公司担保案件司法裁判路径的偏失与矫正J.当代法学，2015（2）：63.朱广新.法定代表人的越权代表行为J.中外法学，2012（3）：501.施天涛.商事关系的重新发现与当今商法的使命J.清华法学，2017（6）：149-150.何家弘.论推定规则的适用J.人民司法，2005（15）：51.费锦红.法律规则与法官经验交叉视角下的司法推定技术J.山东师范大学学报，2011（3）：132.张海燕.民事推定法律效果之再思考以当事人诉讼权利的变动为视角J.法学家，2014（5）：60-61.谷昔伟，张志刚.法定代表人越权担保的合同效力及责任认定J.人民司法，2017（4）：44.高圣平.公司担保中相对人的审查义务基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开J.政法论坛，2017（5）：141.未经决议的公司担保：合同效力与解释路径J.人民司法，2016（31）：103.何家弘.论推定规则的适用J.人民司法，2005（15）：51.