法律正当性在司法实践中的应有表现.pdf

1、法律正当性在司法实践中的应有表现陶云峰肖霄关键词 法律 正当性 价值 司法实践作者简介：陶云峰，重庆市彭水县人民检察院检察官助理;肖霄，重庆市人民检察院第四分院检察官助理。中图分类号：D920.0文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.06.002法律的正当性价值研究由来已久，正当性一词也由最初狭义的正当、正义逐渐转变成了法律意义上的良法善治，最终融入法律本身的价值追求，成为法律法规不可缺少的精神内核。一、法律正当性释义（一）正当性释义与其他诸多政治及法律性词汇一样，正当性“legitimacy”一词来源于拉丁文legitimare，其本身是一个内涵极其丰富

2、和复杂的词语，其中包含“婚生的、嫡传的”和“有效的、合法的、正当的”两层意思。现代意义上的“正当性”最初主要在政治哲学中普遍应用，意即政治权威被某一政治形式覆盖下的民众所普遍认可和接受，比如一部法律和一个政权，约翰洛克、阿尔蒙德等众多哲学家和政治学家都对政治权威的正当性作过一系列的论证。综百家所述，正当性在政治哲学层面的意思就是人们对于某一政权形式的阐述和认同，而最初形态的政权内容就包含了政府组成、政策论证、法律规范等一系列内容。由此，正当性便自然而然地由政治哲学领域渗透进了法律领域，何种法律是正当的，或者说法律的正当性基础是什么，便开始成了众多法哲学家和政治学家探讨和思考的内容。（二）法律正

3、当性历史沿革对法律正当性的追求一直是人们的执念，这源于人们对良法善治的向往，也鉴于恶法给人们带来的惨痛经验和教训。至于良法与恶法如何具体界定，自亚里士多德在政治学中提出该种区分之后，到现在也未见明显的定论，但有一点不可否认，那便是人们常说的良法一定是在对应的历史阶段能体现绝大多数社会关系公平正义的法，而恶法自然便是为维护少数人利益而折损多数民众权益的法，最鲜活的例子便是臭名昭著的以保护德国血统和德国荣誉法和帝国公民权法所构建起来的纽伦堡法案。虽然人们无法对良法、恶法进行观点鲜明的区分，但并不代表我们就必须要将之混为一谈并不加鉴别地遵守和服从，这其中，便涉及到法律正当性的推演。在古代西方的法哲学

4、史上，神学和形而上学曾在较长一段时间里充当着法律正当性的基石，简而言之，便是那些符合神旨或宗教教义的法律便是正当的，且法律本身与其他社会制度没有关联，是独立存在的。随后，随着“休谟问题”的提出，各大学派陷入大混战，对法律正当性的论证和探讨变得更加炙热，随着自然科学的兴起，实证主义法学派便堪堪登场，这其中又经由社会法学和分析实证法学的角逐，对法律正当性的研究也逐渐向对法律有效性研究转变，加上 20 世纪初马克思韦伯提出的“除魅”理论。从某种意义上说，法律正当性在几个世紀的论证之后渐渐衍生了其新的内涵，即法律有效性，尽管称谓有所变化，但其实质依旧是对法律的最终意义在进行探讨。换句话说，何种法律才具

5、有正当性或者有效性，人们并没有一个明确的区分标准，但无论如何，这种正当性不是独立存在的，也不是高高在上的，而是与实践密切相关的，这种实践包含法律与社会、道德、伦理及其他规则的合理性促进。二、法律正当性研究的意义法学领域之所以有“恶法”与“良法”之争，除开其本身纠结的“恶法”是否为法之外，更重要的一点就是“恶法”是否具有正当性，如果一部即成的法律规范本身只保护少数人的利益或者纯粹只为维护统治者的政权，那么它便不是被大众所普遍认可的法，而只是少数人利益的文字表述，是不具有正当性的，所以，无论人们对法律作何解释和改变，其正当性价值永远都是论证的核心和焦点，对法律正当性加以研究，可以为我们具体法律条文

6、的运用提供方向和途径。（一）法律正当性价值可以关联其他社会规范经历数个世纪的推演论证，我们知道法律已经不能从形而上学的理论角度去把握，它无法独立于世，由于社会关系和自由认知的不断变更，我们没有办法在一个特定的时间里去寻求更高阶的趋近于完美的标准来为其单独界定，相反，法律与道德、伦理以及其他社会规范有着千丝万缕的联系。但是，任何一项规则，都有其缺陷，法律也不可能将所有的伦理道德都进行关联，它的任务是去糟取精，将所有能合理规范人们行为的规则纳入强制保障的范畴，而不像人类最初的神学一样，将所有的神学理论都当作理想信条一样去苛责人们遵守，当然，也不是一味地对所有神学教义进行隔离，对于那些有利于人类社会

7、发展的条款仍然加以发展壮大，最明显的就是来源于圣经的契约制度。同理，法律正当性本质对其他规则的运用亦如此。（二）法律正当性可以灵活具体法律法规的应用正当防卫本身是一个极具法律正当性的法律现象，但是，在司法实践中却运用得极少，这并不是因为实践中不存在这种情况，而是很多时候我们选择性地回避了这个问题，能往过失方向靠拢便往过失犯罪去靠，有故意嫌疑的便先入为主地认定其是故意为之。之所以会出现这种现象，就是因为我们自始自终都只着眼于刑法分则意义上的“正当防卫”条款，而恰好刑法分则及有关司法解释关于正当防卫的认定都十分的严苛，我们想用却无法跳出被其限死了的框架，所以我们不得不舍弃这一规定，可是，从裁判结果

8、回顾，我们又会发现虽然顺利地结了案，但其中却有不合理的现象存在。事实上，法律对正当防卫的限制真的如此严苛吗？显然并非全系如此，承办人过于谨慎适用正当防卫条款更重要的原因是只考虑了被正当防卫对象的心理诉求和社会舆情，而没有合理考虑不予认定对正当防卫人所造成的后果，出现这个问题的根本原因就是承办人陷入了具体法律条款的牢笼而没有正确认知该法律条款之中所蕴含的“正当性”精神，显而易见，如果合理运用法律的正当性价值，便可以为我们在司法实践中遇到的伦理困境提供有效的解决途径。三、法律正当性在司法实践中的应有表现（一）取证程序应是正当的取证程序是依据既成的实体法和程序法进行的，此处不再针对宏观意义上的实体及

9、程序性法律展开论述，重点着眼于取证程序的正当性分析。众所周知，证据本身是自由存在的，但是取证程序却不能是自由的，这关系到所获得的证据效力如何甚至是否有效。有人质疑，既然取证程序所依据的实体规则和程序要求本身是经过司法实践证实的正当法律，为何还需要单独讨论取证程序的正当性呢？很显然，原因行为的正当前提并不必然保证结果行为能体现正当价值，曾轰动一时的“辛普森杀妻案”便是最好的证明。毫不夸张地说，无论是程序还是实体，美国的法律体系都处于世界领先位置，但在如此完备的法律体制下，依然造成了正当、客观的证据却不能正当、合法地应用的恶果，最终导致了杀人凶手逍遥法外，辛普森在自传如果我干了一书中几乎已完全承认

10、了自己的杀妻过程。反之，一个完全清白的人被非正当程序所获得的证据定义为有罪，最终导致正确的法律被错误地适用，从而造成令人难以置信的冤错裁判，耳熟能详的呼格吉勒图强奸杀人案、聂树斌强奸杀人案、佘祥林杀妻案等等，都是血淋淋的教训。所以，要求取证程序要有正当性显得十分必要，如果在司法实践中将自由存在的证据以自由的方式获取，那么依据该类证据所获得的裁判结果必然无法体现法律本身应具有的正当价值，最明显的后果便是本身有罪证据却因为取证程序违法而被裁定无效，从而导致有罪嫌疑人被判定无罪，另一方面，便是本身证据无法证实有罪，却因为强制框入程序而将清白之人裁定有罪。（二）法律适用应是正当的如前文所述，当前适用的

11、法律体系经过漫长的司法实践证实，其正当性价值不言而喻，但是本身正当的法律会不会导致恶果？答案是肯定的，个中缘由便是法律在适用过程中出现了问题。数百年的论证，已然证实法律是不可能独立于其他社会规范而存在的，法律适用最重要的一环就是法律阐释，这种阐释就不仅仅只是阐释法律条款的字面意义，而应当阐释该条法律的正当性所关联的道德等其他规范。而在当前的社会环境下，我们不仅要强调依法治国，还要求“德治”，且要求这种“德”在法律治理社会的功能性受损时应当能够弥补该种缺损，道德与法律在阐释阶段存在必然联系，法官应对法律采取一種阐释性态度，整体性是法律的内在道德，充分体现了法律的道德性，是法律正当性的最佳论据。举

12、一反三，一项具体法律的适用除开其道德内涵的阐释说明，还应当考虑与之有关的其他规范以及该种规定所涵盖的某一词条的社会意义，比如审查报告中，针对适用的某一条法律规定，办案人员应当释明其具体含义及使用理由并与证据、客观事实相对应。（三）根据适用的法律所得出的结果应是正当的法律适用为我们处理案件提供了路径，基于法律整体性考虑，我们还应当考量适用该法律条款所得出的结论是否具有正当性。例如，2018 年 8 月 27 日，引起巨大轰动的“昆山于海明致刘海龙死亡案”即网络上所传的“昆山龙哥被反杀案”便是法律适用引导正当性结果的典型案例。根据警方通报，最终认定于海明的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任，而江苏

13、省人民检察院也依法提前介入，其“江苏检察在线”微信公众号也发布了该案的分析意见，其中对“正在进行的不法行为及特殊防卫”进行了详尽的解释。检察机关认为“于海明抢刀反击的行为属于情急之下的正常反应，符合特殊防卫要求，于海明抢刀后连续捅刺、砍击刘海龙 5 刀，所有伤情均在 7 秒内形成。面对不法侵害不断升级的紧急情况，一般人很难准确判断出自己可能受到多大的伤害，从而准确换算出等值的防卫强度。法律不会强人所难，所以刑法规定，面对行凶等严重暴力犯罪进行防卫时，没有防卫限度的限制。从正当防卫的制度价值看，应当优先保护防卫者，合法没有必要向不法让步”。参考文献：1何伟.论基层法官法律续造的正当性及其限制J.发展，2020（4）：59-61.2郭晔.法理：法实践的正当性理由J.中国法学，2020（2）：129-148.3刘峰涛.论一般法律原则作为国际法渊源的正当性及必要性J.对外经贸，2019（10）：34-36+68.