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1、浅析我国意定监护制度与相关法律制度的衔接关键词 意定监护 意定监护协议 公证作者简介：陆菁，贵州职业技术学院，讲师，主要从事法学研究。中图分类号：D920.4文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.129中国特色社会主义进入新时代以来，社会经济的发展，人们物质文化和精神文化的需求显著提高，依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求，也是重要保障。其中人们生活品质的保障成为大家关切的话题，在生活品质保障法律制度中，如何保障“失能失智”人员的生活品质问题成为新型难题，而“意定监护”制度的提出正着力解决此类难题。但由于这项制度在国内依法确立不久，缺乏系统

2、的实施细则，需要待进一步完善，本文旨在讨论与意定监护制度同样关于规定人身监护以及财产代管事宜的法律制度之间的联系，希望对“意定监护”制度的完善抛砖引玉。一、我国意定监护制度的内容意定监护是指当事人在意识清晰的情况下，预先确定自己的监护人，以此保障待自己不具有完全民事行为能力时，监护人能够履行监护自己的职责的一项法律制度。意定监护协议就是根据前述内容由被监护人和监护人双方签署的书面协议。与法定监护相比，意定监护更具有柔性和弹性，而且有优先性。意定监护制度是以当事人的“自我决定”理念为基础，能够最大程度的尊重他们的人格及自主愿望。正因为意定监护可以突破传统法定监护制度的顺序和范围，更加真实地反映被

3、监护人的意愿，所以被越来越多的人所接受。例如现在越来越多的丁克家庭，没有子女，当丁克进入老年或者丧失行为能力后，很难有亲属适合做监护人;再如一些同性恋人群，同性恋伴侣也不是法定意义上的“配偶”，也不是适格的监护人;或者一些关系不好的夫妻，夫妻一方不信任对方作为自己的监护人，另外法定的监护人除了配偶、子女，再有就其他兄弟姐妹或社区居委会等单位，而实践中，当亲属关系“不亲”，组织又难以真正起到监护作用时，意定监护制度的“随心所欲”就极大满足了这部分人群的需求。意定监护协议是被监护人与监护人之间经协商后签署的书面协议，确保条件成就时监护人对被监护人事实监护职责。（一）协议的内容协议的内容一般是约定当

4、被监护人失去行为能力后或处于重大危险情况下（如昏迷或重大疾病继续手术等）监护人行使监护权，也就是说只有当特定条件成就时，监护人才能行使协议里的职责。因此“条件”何时成就，这里是需要作出判断的，谁来进行判断？我国民事诉讼法规定：公民行为能力由法院来判定。所以如果我们事先没有通过意定监护协议来确定何种情况下，监护人可以取得监护权，那么只能等待法院的裁定，这个过程十分漫长，因此我们在协议的时候最好明确“某种”情形下，就赋予某某人代替自己行使某项权利，而不是只在丧失民事行为能力时才代为行使特定处置权。（二）监护人的资格意定监护协议中选定监护人尤为关键。在我国，监护人可以是个人、也可以是组织。意定监护的

5、个人往往是当事人最信任的人，不一定是亲属，当然也不排除亲属，一般只要年满 18 周岁，具备完全民事行为能力即可。也有人提出，如果被监护人是孤儿，又丧偶或离异，只有未成年儿女最亲，那么当被监护人处于“失能”状态，最亲近、信任的未成年子女是否可以作为他的监护人呢？笔者认为此时未成年子女对年龄能够辨识范围内的事宜可以进行处分。意定监护组织呢？在我国一般指单位、社区、居委会，但是实践中这些组织的执行力度极低，笔者认为可以成立专门的监护组织，我国现有环境下，公证处可以兼具此功能，成立专门的家事服务部，而且“持证”上岗，不仅拓宽了业务范围，也可以解决大量法律专业毕业生就业问题。监护人为组织的好处在于，只要

6、委托人（被监护人）与某公证处签署了意定监护协议，那么不用担心监护人个人如遇意外也无法行使监护职责怎么办，一般情况下公證处不会出现“破产”倒闭的情况。（三）监护人的监督监护人行使监护职责，监护职责需要以被监护人的利益为中心，那么为了谨防监护人有利可图而背信弃义，损害被监护人的利益，这时就需要对监护人进行监督。除了社区、居委会可以作为监护人监督人，笔者建议公证处作为监督人，当然这都需要立法明确，或者在意定监护协议中确定。二、与意定监护内容相关的法律制度（一）遗赠扶养遗赠扶养协议是我国继承法确立的一项新的法律继承制度，这种制度旨在遗赠人和扶养人之间搭建生养死葬及赠与遗产的权利义务关系，即扶养人对遗赠

7、人尽了生前照管和后事处理后，遗赠人的财产转归扶养人所有，是一种有偿的法律行为，这种协议的标的包含人身和财产，其效力高于遗嘱。遗赠扶养协议和意定监护协议都是在于保障当事人在世时的生活质量、医疗救治问题，同时遗赠抚养协议更倾向于保障当事人晚年赡养及丧葬事宜。意定监护则倾向于解决当事人失能后，人身和财产的规划、安排，且一般监护人不获得财产。可以看到，遗赠扶养协议比意定监护多了关于后事的处理，而意定监护相对遗赠扶养来说，对被照看人（被监护人）的财产处理可以主动规划，而不仅是被动消耗。扶养人想要真正履行好照顾遗赠人的生活起居，必不可少需要被赋予监护职责，意定监护协议将是遗赠扶养协议的最好助力。（二）财产

8、信托信托制度起源于英国，我国在 1979 年 10 月成立了中国国际信托投资公司，2001 年制定颁布了信托法。信托是信用委托的意思，信托业务是一种以信用为基础的法律行为，它指委托人依协议或遗嘱的内容，将其财产权委托给受托人，由受托人按照其意愿为受益人的利益或特定目的，进行财产的管理和处分的行为。信托是一种特殊的理财行为和财产管理制度，也是一种法律行为。信托主要针对财产的管理，非财产性权利不作为信托标的，而意定监护主要是针对人身的管理，有可以有关于财产处置;信托对财产的管理可以是生前、也可以是生后的，意定监护则是针对人生前的;信托是一种金融法律服务，所以当然有报酬，信托报酬的多少，依据受托人付

9、出劳动的多少和在信用中介中所起的作用大小，由委托人和受托人双方协商议定，而意定监护的受托人一般是没有报酬的，当然也可以约定报酬;信托傾向于保障当事人资产的稳定，甚至壮大，以此来保障受益人的生活质量，意定监护中关于财产的安排一般则是被动的保值行为。如果意定监护协议里可以对财产信托，那么将会更好的保障当事人的财产价值。（三）遗嘱继承遗嘱继承是指被继承人生前依据个人的意思立遗嘱交代其死亡后，其生前财产和其他合法权益转归继承人所有的一种法律制度。与遗嘱继承相对应的是法定继承，当然“遗嘱继承”优先于“法定继承”，同理，“意定监护”优先于“法定监护”，这也是民事法律关系最重要的原则“当事人意思主义”。继承

10、是处理自然人死亡之后的财产及其他权益的制度，而意定监护是处理人生前（一般是失能后）的财产及生活事务的制度。如果能有效把这两项制度结合，例如遗嘱的执行和生前监护在一个法律制度中或一个法律文书中确定，那么将会大大提高办事效力。（四）委托书公证委托书通常是发生在委托人和受托人之间，由于委托人无法亲自办理某项事项，于是“委托”受托人代为办理，据此签订的委托书，但是办理事项的法律后果归于委托人的一项法律制度。而委托书公证正是对这一委托事项进行证明，由国家公证机关根据当事人的申请，依法证明委托人授权他人以自己的名义实施某种法律行为的意思表示的真实性、合法性的活动。公证的目是为了防止委托书不是委托人本人所签

11、署，提高其效力。委托最常见的事项通常是财产的处置事宜，而“意定监护协议”中往往也约定财产的代管、处置等，如果我们在做意定监护协议公证时，同时把委托书公证办妥，这样可以避免手持有效的协议，却无法履行处理财产的职责的尴尬局面。当然这样的委托书是要附条件的，即当被监护人确实处于重大危机情况下这个条件成就时才可以生效。关于条件成就的监督也还需要进一步规范。三、公证业务有效整合意定监护制度与其他相关法律制度无论是意定监护，还是财产信托，亦或是遗嘱继承、遗赠扶养，都是围绕公民人身和财产权益展开的，是对公民行为能力欠缺（或者死亡）后的人身或者财产权利的保障、延续。例如遗赠扶养免不了赋予扶养人一定的处分权利，

12、那么处分权可以依靠意定监护协议完成;遗赠扶养既然处理的是“生养死葬”的问题，那也少不了继承的事宜，而这些事项都可以通过公证予以办理，经过公证的遗赠扶养协议、意定监护协议和遗嘱，在效力上都要高于普通协议和自书遗嘱，更加可靠有保障，协议中确立的权利、义务在行使的过程又免不了“授权委托书”，例如在意定监护协议中确定了：“当被监护人处于医疗或者其他重大危险情况下，不能亲自处理其房产时，由监护人代为处理。”虽然协议有效，但是拿着这份协议去办理房产的处置，房产部门不会依据协议直接办理，这时需要有效的委托公证书方可处理房产。同样，如果信托加持公证，同样使得当事人的财产管理更具保障。因此多方合作，共同构建公民人身、财产保障的法制屏障，为社会提供便捷的“一站式”法律服务将成为趋势。参考文献：1辛蕾.公证机构介入意定监护制度法律问题研究D.青岛：青岛大学大学，2019.2马亮.论英美法信托的实质J.楚天法治，2014（8）.3徐晨欣，李勃.公证介入意定监护协议的路径研究J.法治政府，2019（7）.4官玉琴.意定监护制度框架下的老龄人财产信托J.东南学术，2019（2）.