物业管理机制的弊病与革新.pdf

1、物业管理机制的弊病与革新阎俊摘 要 现有物理管理机制存在多重弊病，包括：业主共同决策无法保障、业主大会主体资格存疑、业主委员会虚置与失控、业主委员履职积极性不高。以市场逻辑为进路，修改物业管理条例第 8 条与第 15 条，构建微信管理平台，引导设立业委管理公司，节省沟通成本，加强专业、高效的物业质量监管力量，从而疏解物业管理纠纷的矛盾。关键词 物业管理 管理机制 弊病 革新 市场逻辑近年，物业服务相关纠纷呈现出高发态势。以北京为例，2014 年全市法院受理物业纠纷案件 24019 件，但到了 2018 年，收案 49013 件，是 2014 年全年收案量的 2.04 倍，年均增幅达 19.5%

2、。1湖南长沙地区的情况也与此类似。从样本案件来看，有以下特点：其一，多数案件以调解和撤诉结案;其二，案涉主体较多，以共同诉讼的形态出现;其三，具体争议内容以追索物业费的传统物业服务合同纠纷为主。司法作为权利救济的最后一道防线，不能持续、有效地处理物业服务纠纷。因此，分析现有管理机制的弊病，并构建新的物业服务质量监控机制，成为必要。一、现行物业管理机制的弊病（一）组织困境：业主共同决策无法保障1.物业管理机制中的授权脉络。根据房产建设与交易的实际情况，物业管理分为前期物业管理、物业管理招投标、后期物业管理 3 个阶段。2其中，前期物业管理服务企业并非由业主、业主大会选聘，而是由建设单位选聘。只有

3、在后两个阶段业主的授权机制才会开始发挥作用。正常情形下，业主大会是业主共同决策的机构。业主大会表决通过管理规约作为物业管理自主运行的基础准则。考虑到小区人员庞杂，频繁组织业主大会并不合乎实际，于是经业主大会选举产生业主委员，由之组成业主委员会，承担会议、订则、监督等职责，处理小区物业管理经常性事务。2.业主大会的设立与运行。立法与实践中存在一些这样的问题：其一，召开首次业主大会需要启动资金。有些小区由开发商提供，有些小区则采取自筹的方式，虽然一些地方性法规规定“首次业主大会会议经费由建设单位承担”，3但物业管理条例对此并没有明确。其二，物业管理条例第 10 条规定物业所在地的区、县人民政府房地

4、产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府指导成立业主大会。实践中，居民委员会的主管人员与业主之间存在角力，前者认为须掌握基层自治的主导权，由其引导设立较好，更为准确的说法是党建引领。然而现有立法中并没有明确这种操作，于法无据。后者中有部分声音认为，社区自治应将主导权握在业主自己手中。自治规则应遵循现实情况，若业主权利意识不足，就应该引导、培育，若小区业主权利意识与组织能力足够，那么就应该放手。如此有进有退，才能保证社区治理有序发展。其三，业主大会和业主委员会指导规则（建房2009274 号）第 8 条要求首次召开业主大会的要求仅为“已交付的专有部分面积超过建筑物总面积 50%”，那么业主大会

5、的正当地位就不会稳固，首次业主大会作出的决议就并非业主共同意志的体现。其四，业主大会成立过程并不简单，需要熟络物权法，国务院及各部委颁发的行政规章以及地方立法等多层级、多类型的立法文件，要求有系统的法律知识与组织技术。目前的制度建设无法激励相关人员投入社区自治。不可否认的是，业主对这方面是有需求的，现行立法并没有解决这个问题。其五，后期物业管理中，物业管理机制的授权沿着“业主业主大会业主委员会”的脉络发生。据物權法第 76 条规定，业主共同决策须达到建筑面积与业主总人数双重比例要求。研究表明，业主大会的会议组织成本高，集体讨论无法有效进行，业主参与讨论缺乏专业能力与积极性。4所以，业主的意志不

6、能顺畅地汇聚到业主大会，授权第一步就出现了屏障，后续的业主委员会的地位与效能，以及物业管理服务企业的质量也就会出现相应的问题。5 个方面的问题说明，组织业主大会需要解决启动资金，需要估量政府介入的力度与方式，需要考虑小区自治的合法性与正当性，需要有专业人才引领社区自治，需要解决信息搜集与传播的技术瓶颈。（二）立法缺陷：业主大会主体资格存疑业主大会是由特定物业单位或小区内的全体业主或业主推选的代表组成，代表和维护物业单位或小区内的全体业主的共同利益和意志，行使业主对物业管理权的自治性会议体机构。5物权法第 83 条规定，业主大会具备要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨碍、赔偿损失的权利。物业管理

7、条例第 11 条规定业主大会职责包含：制定和修改议事规则，选聘和解聘物业服务企业，改建或重建建筑物及其附属设施。也就是说，立法确认业主大会具有形成意思表示的机制、缔约能力，处分共有财产的能力。然而，在现有立法层面，民法总则物权法物业管理条例等牵涉物业管理的法律中均未明确业主大会的民事主体资格。所谓名不正言不顺，不具备主体资格的团体，意图构建法律关系之时就会受制于地位不均等、行为效力等方面的制约与局限。值得注意的是，2018 年 3月，国家发展改革委办公厅关于在办理相关业务中使用统一社会信用代码的通知公布，其附件中列明住房城乡建设部门制法适用业主大会的统一社会信用代码证书。尽管目前还未出台明确业

8、主大会主体资格的法律，但是从该文件可以探知官方对业主大会在社区自治中的地位的认可。目前，学界就业主大会法律地位的讨论并不鲜见，6倾向认为立法应该确立业主大会的主体资格。（三）监督失效：业主委员会错置与失控1.业主委员会的法律地位。业主委员会是根据法律或业主公约，由业主大会选举产生一定数量的业主代表为委员组成，在业主大会闭会期间执行业主大会的各项决议或决定，落实业主公约的各项规定，并代表全体业主监督物业管理企业（公司）的物业管理行为的自治性物业管理常设机构。5物业管理条例第 15 条规定：业主委员会履行召集业主大会会议、代表业主与业主大会签订物业服务合同、监督物业服务企业等职责。以长沙地区某小区

9、为例，业主委员会在街道办事处、住建局备案之后，以备案文件就可以前往银行开设独立的账户。笔者并不认可这种做法，前述授权脉络已经表明，归根到底，业主委员会衍生于业主大会，是业主大会的执行机关和代表机构，其本身并不具备独立的意思表示能力。还需要指出的是，业委会的主体资格经确认之后，似乎是尊重业委会作为常设机构的特点，精简了会议程序，但是也隐藏了业委会滥用权力的风险。只顾便捷，而不界分权力边界的做法背离规则设计的原则。学界目前也有一部分意见认为应赋予业主委员会主体资格。该思路缺乏正当性，应该予以废弃，转而重视业主大会的法律地位。2.业主委员会的实际效能。样本案件中，业主委员会呈现诸多问题。其一，业主委

10、员会存在侵害业主知情权的情形。举例说明：某小区业主委员会自 2012 年接手小区至起诉日，管理混乱，财物收支不透明，不依法公开相关信息。法院认为，业主对小区公共事务和物业管理的相关事项享有知情权。7其二，业主委员会的运行缺乏相应的自治章程。如果小区存在管理规约，往往又失之简略。其三，业主委员会因缺乏业主大会与业主的监督，权限大，不受牵制，为少数人所把控。其四，业主委员会未按照规定制作会议记录，保留相关资料，为日后矛盾纠纷的产生埋下了伏笔。8问题表明，制度架构的权力格局是以业主大会为核心，而在实践中业委会却取得了核心地位，组织困境、立法思路、制度漏洞共同造就了这种局面。物业管理机制变革就是要改变

11、现有的这种畸形状态。（四）激励不足：业主委员履职积极性不高1.业主委员的资质要求。物业管理条例第 16 条第二款仅规定：业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。目前，业主自治尚处于初级阶段的重要表现之一，在于业主委员会委员的履职能力参差不齐。实践中，根据小區住户的特点，业主委员会的组成也相应有所差异。一些小区的业主委员会多选自退休人员，年轻力量不足，执行力不够;一些小区年轻人多，那么业委会的组成机构也相应合理，竞争更为充分，选拔程序更具有实质意义。值得注意的是，一些小区根本无法召开业主大会会议、组建业主委员会，遑论业主委员的选拔。2.业主委员的权利与义务。值得注

12、意的是，虽然相关法律法规对业主委员会委员的道德水平、工作能力和时间精力等提出了较高的要求，但并未对其薪酬待遇作出规定。这使得目前绝大部分业主委员会的工作都属于无偿的公益服务性质。从调研结果来看，部分小区议事规则规定业主委员会成员的津贴标准：业主委员会主任 600 元/月，副主任 400 元/月，委员 200 元/月。也就是说，业主委员会的权利义务是失衡的。一分钱，一分货，有多少付出就会有多少回报，无视这个规律而寄希望于部分业主的道德品质，不但制度会失效，而且会产生如前所述的副作用，贻害社区自治。二、物业管理机制革新（一）修改物业管理条例第 8 条改变已有的制度弊病，就是要加强业主大会地位，削弱

13、业主委员会，正本清源。有学者指出，明确业主大会的主体地位，业主大会即可独立设立账户、可以独立充当原告或被告、可以登记共有财产。9笔者对此表示赞同。相较于法人地位，业主大会适用非法人组织的规定更为适宜。其一，物权法第 72 条规定：业主对建筑物专有部分以外的共有部分享有权利，承担义务，不得放弃权利不履行义务。也就是说，业主委员会管理的财产与业主个人之间并没有分而独立，和法人制度中的财产独立、责任独立相区别。其二，民法总则要求法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费，注册要求较为复杂。业主大会作为社区自治组织，形式要件并没有必要作出相应的规范，立法应尊重其开放性与多元性。笔者建议物业管理

14、条例第 8 条可修改为：“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会经登记成立，具备民法总则第四章规定的非法人组织资格。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”（二）构建业主互联网沟通平台社区若要实现自治，必须解决组织难题。这直接影响到业主的投诉传递、民意如何集中、授权如何进行。以长沙地区为例，现在已有相关企业开发手机应用软件以服务于社区自治。经调研发现，以业主大会成立程序为例，“宣传动员发起签名建设筹备组阶段筹备组名单公示草拟各项文件文件草案公示候选人报名候选人名单公示选举与表决首次业主大会召开备案成立”，各个阶段都可以在该网络平台中实现。业主大会的召开从

15、过去难以召开的局面走向常态化。小区业主的议事、决议平台一经确立，物业管理相关主体之间的对话僵局就会打破，社会矛盾得以疏解，办事效率与社区整理利益得以保障。总结来看，物业管理机制的革新路径必须切合时代特点。网络社会通过个体之间的直接连接来解决信息交换问题。公民可以直接参与到公共事务中，对公共事务表达意见从而能够绕过中间代理层级;也可以直接提出公共服务需求，从而指导公共服务资源的供需平衡。10也就是说，分散的业主因互联网的勾连而使得其意思表示得以快捷、高效传播，汇聚。深圳地区的经验表明，11互联网沟通平台的核心细节有两项：业主信息与不动产登记数据对接，业主线上意思表示的真实性。原有的授权机制并没有

16、发生变化，而只是组织形式发生了变化，由线下转变为线上。一经建立，该平台将直接影响业主、业主大会、业主委员会、房地产行政主管部门、街道办事处之间的关系，去除信息屏障，使得授权更为简便，意见反馈渠道更为通畅。业主也因此真正实现自己的权利，监督与评价物业管理企业得以真正落地。（三）修改物业管理条例第 15 条，引导设立业委管理公司以网络技术疏通业主与业主大会决议之间的屏障之后，必须解决的问题是业主委员会的履职能力问题。论及市场的逻辑，笔者以为在于社会分工与交换。亚当斯密于国富论中指出，人性之中“互通有无、互相交易”的倾向引发了社会分工。社会分工又为市场扩增、财富增殖的前提。12首先，一般认为，业主委

17、员会成员履职属于无偿的、奉献集体的行为，除非经过业主大会决议确定报酬方案。2那么就此而言，现行立法背离人性中的利己倾向，因此业主委员的寻租行为极有可能发生。其次，业主委员即便有意履职，物业管理条例16 条中的要求并不能保障业主委员的素质，极可能出现德不配位的现象。最后，业委会在现有规则规范下若运行良好，那么该结果必然与业委会的组成人员个人能力息息相关，具有暂时性、人身依附性，无法实现业委会的持续发展。制度构建须紧扣现实规律。以市场逻辑重构业委会结构，就须将业委会由不确定状态转向确定，须将注意焦点由个人转向社会，由无偿的道德标准转换为有偿的市场标准，规制业委会的无序与失控。具言之，提升小区物业管

18、理质量亟须专业、高效的管理团队，其服务并非定位于“公益”，而是明码标价的产品。该团队由业主大会引入，协助业主委员会发挥其应有效能。业委会的职责因而不再僵化不变，而是根据自身情况予以确定。业主委员具备履职能力就自行管理;若缺乏管理经验，就选择业委管理公司并将之提交业主大会审议，以此将管理职责转包给业委管理公司。业委会不再是难以具体界定的执行机构，而实现了权责明晰。也就是说，遵循市场逻辑推进物业管理机制变革，才能真正实现物业管理条例第 15 条、第16 条对业委会与业主委员的要求，不高估也不低看业委会与业主委员的效能。要指出的是，业主大会既要提供业委管理公司服务费用，也要保障业委会的日常经费。最终

19、，若将小区比作股份公司，业主大会即股东大会，业主委员会即董事会，而该主体（业委管理公司）即担当“经理人”的角色。具言之，业委管理公司定位为管理型的公司，负责整理小区建筑情况，统计收集业主的意见和建议，监督物业服务企业，准入与淘汰都取决于服务质量。原有的单一的、不平衡的“业主物业服务企业”格局被打破，物业服务企业与业委管理公司之间平行存在，后者对前者形成制衡。为鼓励此类公司的设立，物业管理条例第 15 条规定的业主委员会的履行职责须增加一项：代表业主和业主大会选聘的业委管理公司签订服务合同。相应的细化规定须增添在物业管理条例第 4 章第 32 条之后，具体内容为：从事监督物业服务企业的营业机构应

20、当具有独立的法人资格。国务院建设行政主管部门应积极引导业委管理企业的设立与运作，促进社区自治与提升物业服务质量。注释：最高人民法院关于春雨花园业主委員会是否具有民事诉讼主体资格的复函【（2005）民立他字第 8 号】：最高法院认为，业主委员会作为业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主。赋予业主委员会当事人地位，可以达到明确责任主体、简化程序、降低诉讼成本的效果。因此，最高法院倾向于承认业主委员会的当事人地位。（作者单位为湖南大学法学院）参考文献1 北京物业纠纷案件 5 年增一倍多，争执难化解、业主多败诉，咋办？DB/OL.百

21、家号，https：/ 法律出版社大众出版委员会.物业管理条例：实用问题版M.法律出版社，2018：195，65.3 湖南省物业管理条例第 13 条Z.4 刘子曦.激励与扩展：B 市业主维权运动中的法律与社会关系J.社会学研究，2010（5）：100.5 肖海军.物业管理与业主权利M.中国民主法制出版社，2006：28，31.6 夏永全.物权法视角下的业主大会与业主委员会以法的可诉性为中心J.北方法学，2007（5）.7 孙庆军诉南京市清江花苑小区业主委员会业主知情权纠纷案J.中华人民共和国最高人民法院公报，2015（12）.8 20082017 年涉业主委员会案件审判白皮书DB/OL.搜狐网，http：/ 张农科.关于我国物业管理模式的反思与再造J.城市问题，2012（5）.10 何哲.网络社会时代的挑战、适应与治理转型J.国家行政学院出版社，2016：116.11 微信绑定【深圳物业管理微信平台】操作指引DB/OL.搜狐网，https：/ 亚当斯密（英）.国富论M.郭大利，王亚南，译.上海三联书店，2009：10-22.