财产保全错误损害赔偿归责原则研究.pdf

1、财产保全错误损害赔偿归责原则研究赵艳霞摘 要：财产保全错误损害赔偿的归责原则，应当适用无过错责任。财产保全损害赔偿符合一般侵权责任要件，但并没有考虑主观过错的必要。本文主要从损害填补原则、申请人的主观心理状态无需证明、主观过错证明对于被申请人过于苛责等视角进行论证。关键词：财产保全;主观过错、;损害填补一、问题的提出自从财产保全制度实施以来，学术界对于财产保全的理论研究层出不穷，无论是内容上的改革还是结构上的调整，都得到了学者们的广泛关注，因财产保全错误引起的损害赔偿是一个值得关注的点，在司法实践中，为了避免债务人逃避执行，先行转移财产，导致日后生效判决难以执行，当事人选择财产保全这一临时性救

2、济方式也越来越普遍。然而，申请人一味追求自身权利救济容易忽视对方当事人的利益，因此，财产保全错误的情形时有发生。一旦发生财产保全错误，给被申请人造成损失，很容易引起当事人双方争议，因财产保全错误导致的损害赔偿纠纷也越来越多。关于财产保全错误损害赔偿，我国法律规定少之又少，只有民事诉讼法第 105 条一条规定。归责原则作为财产保全错误损害赔偿诉讼的关键，只有对其进行了正确把握，对于之后的程序才能有更准确地定位，因此有必要对财产保全错误损害赔偿责任的归责原则进行讨论。二、财产保全错误损害赔偿归责原则之争论因财产保全错误致使被申请人遭受损失作为一种侵权行为已经得到了学术界的普遍认可，单从法律条文本身

3、来看，并没有指出财产保全错误损害赔偿责任归责原则的适用。在理论上，学术界有不同观点，一种认为应当适用过错责任原则1;一种认为应当适用无过错责任原则，即不需要考虑申请人申请财产保全时的主观过错2。笔者搜索了中国裁判文书网，对相关案例进行了整理分析发现，司法实践中对于财产保全错误损害赔偿，各地法院都采取不同的审判标准，部分法院倾向于按照诉讼结果作为申请人承担责任的依据，部分法院则倾向于参考申请人申请保全时的主观心态，同样是财产保全错误损害赔偿，法官依据的原则不同，就会导致不同的裁判结果。三、财产保全错误损害赔偿之一般侵权因财产保全错误造成被申请人损失作为一种新型的侵权类型，目前并没有被侵权法容纳，

4、按照侵权法一般归责原则的普遍适用性，首先应当按照一般归责原则对其规制。具体应用到财产保全错误损害赔偿案件中，理应按照这四个要件来进行逐一检验。（一）有侵权行为发生侵权行为的启动仅从申请人申请启动财产保全开始就已经埋下了侵权的种子。当然，申请人申请财产保全行使法律赋予的合理正当的权利，但当保全内容的范围超出被申请人实际应当承担的债务、申请人申请财产保全的权利义务基础不存在、被执行财产的标的出现错误等情况出现时，侵权行为才开始产生。（二）有损害结果当法院的执行命令下达，执行机关会对被申请人的财产进行查封、扣押等采取强制措施，以超额保全为例，查封、扣押的范围超出被申请人应承担的债务范围，损害结果就已

5、经产生。正是因为有损害结果的出现，使得受害人的利益直接或间接受到了损害，损害赔偿才会被提起。（三）存在因果关系在侵权损害赔偿领域，认定因果关系的学说有很多分类，但主流理论是相当因果关系说，即以行为人的行为是否增加了损害发生的危险作为判断行为是否具有产生损害结果的可能性3。申请人是程序的启动者，启动程序初步证据的提供者，因为财产保全程序的启动使得被申请人财产受到损害的可能性增加，两者之间具有直接因果关系。四、过错要件在本案中的必要性探讨除了以上三个要件，侵权法一般归责原则还有主观过错这一要件。但是在诉讼过程中，是否需要考虑申请人的主观过错，是有待进一步论证的，笔者主要从以下三个方面进行论述。（一

6、）损害填补规则的应用在做出财产保全之前，法院往往会让申请人提供担保，这是大多数法院的做法，担保的目的也是为了日后给被申请人损失提供补偿。虽然担保已经越来越起到主导作用，这一做法也广受学者的诟病4，但是这一做法，显然是为以后赔偿被申请人埋下了重要的赔偿基础。按照损害填补规则，加害人只要给其他人造成了损害，就应当对受害人的损害进行填补，而担保则在为之后的损害填补提供一个预设。担保的作用之一是程序启动的筹码，在财产保全申请之初，为了造成将来不必要的损失，申请人已经承诺，可以说已经默认了日后造成损害会进行赔偿的规则，会用担保的金额赔偿被申请人，在被申请人申请损害赔偿之时，就是条件成就之时。而作为一种损

7、害填补，对因自身造成的错误进行弥补本身就是申请人的义务，由申请人引起的损害赔偿案件必然由申请人的财产加以填补。也就是说，申请人当时是自愿接受因财产保全给被申请人造成损失给受害人进行赔偿规则的，现在被申请人已经证明损害赔偿的存在，此时就是实现承诺的时候，申请财产保全之时对未来的预测已经可以实现，并且有了实现的基础，此时如果再考虑申请人申请财产保全时的主观过错，会有点多此一举。（二）申请人主观心理状态无须证明不可否认，申请人在申请财产保全时在主观上必然是存在过错的，如果申请人没有主观过错，充分尽到了合理的注意义务，必然不会发生之后的损害赔偿之诉。因申请人申请财产保全造成被申请人财产损害的情况有很多

8、，如果财产保全所在的本案没有顺利进行，就包括申请人撤诉、未在规定的时间内起诉等情况，在这些情况下被申请人一直都是被动的状态，造成这种情况的只能是申请人，存在过错的只能是申请人一方，而且这些过错都是事实层面的，并不需要探寻申请人申请财产保全时的主观心理状态。如果本案顺利进行，本案的诉讼结果将作为申请人申请损害赔偿的重要依据。如果申请人申请财产保全的基础不正当，当然属于申请人有错，既然申请人是主张债务的债权人，双方当事人之间不存在权利义务关系，申请人理所应当的为自己的错误负责，虽然这并不排除申请人具有主观恶意的心理，但这并不在被申请人证明的范围之内，没有证明的必要。如果法院判决申请人胜诉但保全的内

9、容超出了范围，这仍然是申请人的过错。因为虽然申请人胜诉，财产保全的基础得以存在，当事人是在行使正当的诉讼权利，但是超出保全范围则是由当事人的过错所导致，错误估计了保全的范围。申請人在申请财产保全时，作为一个债权人，主观上应当作为一个理性的人来支配自己的行为，对于被申请人财产保全的范围应当有一个合理、清楚的认知，对于之后的损害结果应当有一个合理的预判。（三）过错证明对于被申请人过于苛责过错责任与无过错责任作为侵权法上的归责原则，是法官在认定当事人是否承担责任的重要指标。如果适用过错责任，被申请人除了需要证明申请人有违法行为、自身因财产保全的制度的发布与实施有损害的发生，两者之间具有因果关系，还需

10、要证明申请人的主观心理状态。实践中，不难发现，法院在认定申请人具有主观过错时有严格的标准，在司法裁判中，申请人具有主观恶意，滥用诉讼作为被申请人提起损害赔偿之诉的重要原因，而大多数法院在进行责任认定时都会采用客观标准，即以一般人的注意义务为准。对当事人申请保全所应尽到的注意义务并没有要求的过于苛责，申请人只有在故意或重大过失时才承担损害赔偿责任。如果申请人申请时符合保全的申请人条件，即只要双方债权债务关系成立，申请人提供了担保作为保证，并且认为只要申请人按照法律赋予申请权行使权利，法院按照正确的法律程序进行了查封、扣押就认定申请人没有主观恶意性，从而阻却申请人具有恶意的主张。按照一般人的合理注

11、意义务很容易为申请人开脱，从而使得案件被阻却在审查阶段，对于申请人来说只要不是故意或者重大过失，都不是有过错，都不会承担责任，而对于被申请人来说不仅在案件启动上需要承担主观过错证明责任，在最终的诉讼结果上可能也会承担不利的后果，这显然是对处于弱势地位的债务人的一种苛难，是对债权人利益的一种倾斜，是有失公允的。五、结语财产保全错误损害赔偿侵权构成要件应当包括损害行为、损害结果、行为与结果之间有因果关系，不应当考虑过错这一要件，也就是说应当适用无过错责任。参考文献：1肖建国，张宝成.论民事保全错误损害赔偿责任的归责原则兼论民事诉讼法第 105 条与侵权责任法第 5 条的关系J.法律适用，2016（01）：38-45.2周翠.中外民事临时救济制度比较研究M.北京：清华大学出版社，2014：199-200.3王利明.侵权责任法M.北京：中国人民大学出版社，2016：94-102.4郭小冬.从 perfect 10v.Google 案看临时禁令申请中的利益衡量兼评我国民事诉讼法修正案第 21 条之規定J.河北法学，2013，31（8）：93-103.