二建法规精华考点-建设工程基本法律知识.docx

1、第一章 建设工程基本法律知识考点1：法人应当具备的条件1. 依法成立；2. 应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费 ( 法人以其主要办事机构所在地为住所）3. 能够独立承担民事责任；4. 有法定代表人 ( 法定代表人以法人名义从事的民事活动 , 其法律后果由法人承受 , 可以向有过错的法定代表人追偿 )；考点2：法人的分类法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三大类。法人内容法人资格的取得营利法人营利法人经依法登记成立营业执照签发日非营利法人包括事业单位社会团体、基金会、社会服务机构等需登记的 , 从登记之日；不需登记的 , 从成立之日特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农

2、村的合作特别法人经济组织法人、基层群众性自治组织法人成立之日考点3：企业法人与项目经理部的法律关系项目经理部不具备法人资格 , 是企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理项目经理根据企业法人的授权 , 组织和领导本项目经理部的全面工作。是受企业法人的委派 , 对建设工程施工项目全面负责的项目管理者 , 是一种施工企业内部的岗位职务。责任承担项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。考点4：物权的种类物权包括所有权、用益物权和担保物权。 所有权：是所有人依法对自己财产 ( 包括不动产和动产 ) 所享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利。处分权是

3、所有人的最基本的权利 , 所有权内容的核心。 用益物权：是权利人对他人所有的不动产或者动产 , 依法享有占有、使用和收益的权利、用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。 担保物权：是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 , 依法享有就担保财产优先受偿的权利。考点5：土地所有权 全民所有制 ( 国有土地 )由国务院代表国家行使权力，城市市区的土地属于国家所有。 劳动群众集体所有制 ( 集体土地 )农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外 , 属于农民集体所有 ( 一般农村和城郊土地、宅基地、自留地、自留山 )；耕地承包经营期限为 30 年。

4、考点6：建设用地使用权含义：享有占有、使用、收益权 ( 只存在于国有土地上 )设立：可在土地的地表、地上或者地下分别设立 ( 自登记时设立 ) 取得方式：出让 / 划拨流转：地上附着物一并处分 ( 转让、互换、出资、赠与、抵押 ) 应订立书面合同 , 不得超出剩余期限续期：住宅用地 , 期满自动续期 ; 非住宅用地 , 依法律规定办理考点7：地役权地役权是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利设立地役权。设立地役权，应当采取书面形式订立合同 ; 地役权自地役权合同生效时设立；地役权未经登记的 , 地役权有效 , 但不得对抗善意第三人 ( 注意建设用地使用权必须登

5、记后生效 )；土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的 , 未经用益物权人同意 , 土地所有权人不得设立地役权。变动：需役地及需役地的用益物权转让时 , 受让人同时享有地役权。供役地及供役地的用益物权转让时 , 地役权对受让人具有约束力。考点8：物权的设立、变更、转让、消灭不动产物权的设立、变更、转让、消灭(1) 应当依照法律规定登记 , 自记载于不动产登记簿时发生效力(2) 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同 , 自合同成立时生效 ; 未办理物权登记的 , 不影响合同效力。动产物权的设立和转让动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立和转让

6、, 自交付时发生效力 , 但法律另有规定的除外。考点9：债的基本法律关系 概念：债是特定当事人之间的关系。 债的内容：是指债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利与债务人负担的义务，债权为请求特定人为特定行为或不作为的权利。 债的相对性：债权主体 ( 只能向特定的人主张 )、债权内容、债权责任的相对性。考点10：建设工程债的产生建设工程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利一、合同是债发生的最主要、最普遍的依据。合同产生的债被称为合同之债。二、侵权：侵权行为产生的债被称为侵权之债。如：1. 施工现场的施工噪声 , 有可能产生侵权之债。2. 脱落、坠落所有人、管理人或者使用人不能证明

7、自己没有过错的 , 应脱落、坠落当承担侵权责任 ( 有追偿权 )。3. 倒塌建设单位与施工单位承担连带责任 ( 有追偿权 )。4. 抛掷物品或者坠落的物品由可能加害的建筑物使用人给予补偿三、无因管理无义务、无委托 + 自觉为他人管理或服务 + 有人受益四、不当得利不应当得到 + 损人利已考点11：建设工程债的常见种类 施工合用债发生在建设单位和施工单位之间的债。施工合同的义务主要是完成施工任务和支付工程款。对于完成施工任务 , 建设单位是债权人 , 施工单位是债务人 ; 对于支付工程款 , 则相反。 买卖合同债材料设备买卖。 侵权之债施工单位的施工活动产生的侵权 ( 如施工噪声或废水、废弃物排

8、放扰民 )。考点12：知识产权的法律特征 财产权和人身权的双重属性 -( 如版权收益 + 署名权 ) 专有性 - 绝对的排他性 , 权利人对其的专有权 地域性 - 空间效力受地域限制 ( 确认和保护该知识产权的一国法律所及的地域內 ) 期限性 - 超过法定期限 , 权利自动消灭考点13：建设工程知识产权的常见种类、保护和侵权责任在建设工程中常见的知识产权主要是专利权、商标权、著作权、发明权和其他科技成果、计算机软件属于著作权保护的客体。一、专利权（发明创造）客体（保护对象）保护期限（自申请之日起算）授予条件发明20 年新颖性、创造性、实用性实用新型10 年外观设计10 年新颖性、富有美感和适于

9、工业应用二、商标权商标分为商品商标和服务商标两大类；需要取得商标专用权的 , 应当向商标局申请商品 ( 服务 ) 商标注册。商标专用权内容包括使用权和禁止权两个方面；保护对象是经囯家商标管理机关核准注册的商标 , 未经核准注册的商标不受商标法保护。注册商标有效期为 10 年 , 自核准注册之日起计算；可无数次提出续展申请 , 每次续展注册有效期为 10 年、应在期满前 12 个月内申请 ,6 个月的宽展期满仍未申请的 , 注销其注册商标。三、著作权著作权 , 是指作者及其他著作权人依法对文学作品、艺术和科学作品所享有的专有权。建设工程活动中的著作权作品 ( 三类 ): 文字作品、建筑作品、图形

10、作品作品属性著作权的主体备注单位作品著作权完全归单位所有如招标文件、投标文件职务作品（一般情况）由作者享有 , 但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内 , 未经单位同意 , 作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。职务作品（特殊情况）作者享有署名权 , 著作权的其他权利由法人或者其他组织享有 , 法人或者其他组织可以给予作者奖励。主要利用单位物质技术条件。由单位承担责任委托作品著作权的归属由合同约定。未明确的，属于受托人如勘察设计文件考点14：建设工程知识产权侵权的法律责任知识产权侵权中赔偿损失 ( 最主要 ) 的数额有 4 种确定方法：1. 权利人被侵权实际

11、损失2. 侵权人因侵权所获得的利益3. 以上两种难以确定 , 参照知识产权许可费的倍数合理确定4. 以上三种难以确定 , 法院根据情况确定一定数额的赔偿考点15：担保与担保合同的规定担保法规定 , 担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。第三人为债务人向债权人提供担保时 , 可以要求债务人提供反担保、反担保适用担保法担保的规定。担保合同是主合同的从合同 , 主合同无效 , 担保合同无效、担保合同另有约定的 , 按照约定、担保合同被确认无效后 , 债务人、担保人、债权人有过错的 , 应当根据其过错各自承担相应的民事责任。考点16：保证保证是指保证人和债权人约定 , 当债务人不履行债务时 , 保证

12、人按照约定履行债务或者承担责任的行为。银行出具的保证通常称为保函 , 其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。保证合同内容(1)被保证的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)保证的方式；（4）保证担保的范围 ;(5) 保证的期间 ;(6) 双方认为需要约定的其他事项。保证方式(1) 一般保证 ;(2) 连带责任保证 ( 约定不明的 , 按连带责任保证 )。保证人资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人国家机关、以公益为目的的事业单位或社会团体、企业法人的分支机构或职能部门不得为保证人。保证责任保证担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用

13、约定不明确的 , 应对全部债务承担责任保证期间的特殊情况处理类型规定债权转让保证人在原保证范围内继续承担保证责任债务转让应当取得保证人的书面同意 , 否则保证人不再承担保证责任债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人的书面同意 , 否则保证人不再承担保证责任一般保证的保证人未约定保证期间的 , 保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的 , 债权人有权自主债务履行期届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任。考点17：建设工程施工中常用的担保种类（四类）种类主体间关系保证内容施工投保保证金投标人向招标人提供避免投标人随意撤销投标书，或中标后不

14、提交履约保证金和签署合同施工合同履约保证金中标人向招标人提供保证施工合同顺利履行工程款支付担保招标人向中标人提供保证按照合同约定支付工程款预付款担保承包人向发包人提供用于实现承包人按合同规定进行施工考点18：抵押、质押、留置、定金的规定抵押债务人后者第三人不转移对财产的占有债权人依法优先受偿质押债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有债权人依法优先受偿留置债权人按照合用约定占有债权人的动产债权人依法优先受偿定金当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保双倍返还定金原则考点19：建筑工程一切险承包类型建设工程项目 , 还包含道路、桥梁、水坝、港口等险种性质在建造过程中因自然灾害或意外事故

15、而引起的一切损失的险种投保人发包人 ( 建设单位 )；发包人委托承包人投保的 , 保险费由发包人承担。被保险人(1) 业主或工程所有人(2) 承包商或者分包商(3) 技术顾问 , 包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问保险责任范围自然事件 ( 灾害 )( 包括地震、火灾和爆炸 ) 意外事故除外责任（10类）必然的、正常的、无法避兔的损失责任事故保险范围外、期限外的损失已有其他保障第三者责任险是指在保险有期限内因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失。保险期限(1) 自保险工程在工地动工或用于该工程材料、设备运抵工地之时起始(2) 至工程所有人签

16、发完工验收证书或验收合格 , 或工程所有人实际占用或使用接收该部分或全部工程之时终止 , 以先发生者为准(3) 但在任何情况下 , 保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日考点20：法律责任制度按照违法行为的性质和危害程度，可以将法律责任分为：违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和国家赔偿责任。 民事责任：因实施了民事违法行为 , 根据民法或基于法律特别规定所应承担的不利的民事法律后果为使受害人被侵犯的权益得以恢复 ( 主要是财产责任 ) 分为违约责任和侵权责任两类 行政责任：违反有关行政管理的法律法规规定 , 但尚未构成犯罪的行为 , 依法承担的法

17、律后果 , 包括行政处罚和行政处分 刑事责任：因违反刑法 , 实施了犯罪行为所应承担的法律责任承担方式主要是刑罚 , 也包括一些非刑罚的处罚方法法律责任的承担方式民事责任违约责任侵权责任停止侵害 ; 排除妨碍 ; 消除危险 ; 返还财产 ; 恢复原状 ; 修理、重作、更换 ; 继续履行 ; 赔偿损失 ; 支付违约金 ; 消除影响、恢复名誉 ; 赔礼道歉行政责任行政处罚警告 ; 罚款 ; 没收违法所得 , 没收非法财物 ; 责令停产停业 ; 暂扣或者吊销许可证 , 暂扣或者吊销执照 ; 行政拘留行政处分警告、记过、记大过、降级、撤职、开除刑事责任主刑管制 ; 拘役 ; 有期徒刑 ; 无期徒刑 ;

18、 死刑附加刑罚金 ; 剥夺政治台权利 ; 没收财产 ; 驱逐出境第二章 施工许可法律制度考点21：申请主体和法定批准条件 施工许可证的申请主体施工许可证的申请领取，应该由建设单位负责，而不是施工单位或其他单位。 施工许可证的法定批准条件（1） 依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续（2） 在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得规划许可证（建设用地规划许可证、建设工程规划类许可证；乡村建设规划许可证）（3） 施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求（施工场地条件，征收进度）（4） 已经确定施工企业（相应资质）（5） 有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格（施