浅议公证遗嘱效力优先与遗嘱自由限制.pdf

1、浅议公证遗嘱效力优先与遗嘱自由限制关键词 遗嘱 公证遗嘱 遗嘱自由 民众心理作者简介：薛强，福建省福州市晋安公证处。中图分类号：D926.6文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.04.052我国继承法自 1985 年实施以来已经 30 多年，继承法确认的公证遗嘱效力优先制度 也走过 30 多个春秋，近几年由于民法典修订计划，部分学者提出公证遗嘱效力优先与遗嘱自由矛盾，应取消该制度，如学者杨立新认为“规定公证遗嘱具有最高效力的规定，无法保证被继承人的遗嘱自由”。自 2018 年 8 月 27 日全国人大常委会初次审议民法典各分编草案至今三次审议，其中的继承编

2、草案删除了“公证遗嘱的优先效力”条款，由此引起笔者对公证遗嘱效力优先与立遗嘱人的遗嘱自由的深刻思考。一、遗嘱源于中国古代的家族代际传承的传统，公证遗嘱优先更能体现传统民族文化的传承遗嘱一词完整描述出自八琼室金石补正唐慈润寺灵琛灰身塔铭：又原存遗嘱，依经囗林。遗嘱作为代际传承的一种方式，始于中国古代之端，而至今不止，秦国商鞅变法记载“民有二男以上不分异者，信其赋。”其中的“赋”这种文体就是亡者表达其意思的铺陈叙事的手法，“赋”就是遗嘱的书面形式;当民有二男以上不分财产者，就以其“赋”作为分割财产的依据。且，自古中国有娘舅主持分家析产，族长主持家族传承的传统，传统中的娘舅、族长都是以第三方的身份，

3、中立，公平、公正的主持代际传承，而娘舅、族长的身份与如今的公证员的身份所承担的法律担当意义相同，当今社会大格局化后，族长、娘舅的权威意识弱化，由公证员承担家族传承就更具有时代的意义，是社会文化的进步，是传统文化的传承。由娘舅、族长优先主持代际传承的传统转而由公证遗嘱优先实现代际传承的目的，更能体现代际传承的中立、公平、公正。基于公证的法律担当公证遗嘱优先效力更能使遗嘱的作用得以充分发挥。学者萨维尼也提出，“法律是民族精神的体现，它深深植根于一个民族的历史中，绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西”，考虑一项法律制度是否合适，不能跳过民众的心理，不能跳过本国的历史。故，笔者认为公证遗嘱

4、优先能够体现传统民族文化的历史传承，不应删除公证遗嘱优先效力的条款。二、公证遗嘱的优先效力，契合立遗嘱人的需求法学家耶林认为“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”“法律很大程度上是国家为了有意识的达到某个特定目的而制定的”“保护个人自由并不是法律的唯一目的”，笔者认为我国目前公证遗嘱制度可以达到省略繁琐举证、推论的目的，当然，这只是国家设计这项制度的可能目的，而法律制度存在的终极目的是满足人们的需求，而人们的需求只有自己才是最好的评价者，每个人的幸福感受都是不一样的，你的蜜糖却可能是他人之砒霜，一项法律制度应不应该存在，是否限制了人们的自由，这项法律制度

5、的受众才最有权发言。一方面是订立遗嘱的群众需求无法满足，一方面是学者认为该项制度必须取消，笔者认为这样的矛盾必须使用大量的实证数据作为决策基础，只有在研究了选择公证遗嘱安排身后财产的群体内心的真实想法和需求后，才能做出最适合的决策，群众有选择何种形式订立遗嘱的自由，既然明知立公证遗嘱难仍然选择此种方式，证明群众并不认为这种公证遗嘱效力优先与遗嘱自由矛盾，也不认为限制了自身自由，反而是主动选择了这种优先效力，这是他们内心的需求，这与私法自治的民法原则并不产生很大的矛盾。作为一名执业公证员，每天接待咨询的公证事项中遗嘱公证咨询的数据占比在百分之二十左右，以 2018 年度笔者执业的公证处为例，20

6、18 年度共接受咨询 15000 余件，其中遗嘱咨询 2800 余件，2019 年度 1-11 月份共接受咨询 12000 余件，其中遗嘱咨询 2700 余件。可见，遗嘱公证是受众极为普遍的公证事项，民众明知公证遗嘱效力优先的法律规定而义无反顾的选择公证遗嘱，足以说明公证遗嘱的优先效力，契合立遗嘱人的需求。三、公证遗嘱效力优先能够确保立遗嘱人遗嘱自由目的的实现随着公证制度的日益完善，中国公证協会创立了遗嘱公证平台可以顺利查询最后一份公证遗嘱，因此公证遗嘱的优先适用产生了一个类似于免检的“优先”权利，即公证遗嘱指定的受益人优先于其他继承人继承遗产，公证遗嘱所认定之法律事实免除受益人和遗嘱采认人的

7、证明，即证明其遗嘱不仅是有效遗嘱，而且是生效遗嘱，免去繁琐的举证最后一份遗嘱、查证其他可能的遗嘱、推论遗嘱生效等等义务。这种“优先适用”之权利是立遗嘱人所追求的遗嘱自由。如在老人办遗嘱为何这么难 一文中群众就抱怨他们办理遗嘱公证要件不全，比如只有合同没房本;证明开不出来，比如需要开包括立遗嘱人自己父母在内的第一顺位继承人的各项证明;要做行为能力精神评估等等难题，转而求助中华遗嘱库、律师见证等其他方式订立遗嘱。可见群众的痛点在于公证遗嘱办证难，学者的痛点却在于公证遗嘱效力优先太具有本国特色，不符合世界通例，也限制遗嘱人自由。那么为什么群众的感受和学者的感受差距如此之大呢？法律制度的受众是群众，群

8、众对公证遗嘱的需求较为强烈，在笔者从业的十几年中，接待了大部分的立遗嘱人，他们并未反映公证遗嘱效力优先限制遗嘱自由的问题，甚至公证员明确告知公证遗嘱撤销之麻烦，要求其再度认真考虑，部分办证者竟表示，他们看中的就是公证机构的公信力和公证遗嘱的优先效力，他们经过深思熟虑才选择订立公证遗嘱的，只有经过公证的遗嘱才能确保他们遗嘱自由目的的实现。四、公证遗嘱优先效力并不妨害立遗嘱人订立遗嘱自由继承法明确规定五种遗嘱方式，立遗嘱人基于自身的需求可以选择五种方式的任一种，立遗嘱人在选择方式上法律没有对其进行限制，并且给予立遗嘱人的充分选择权。针对遗嘱自由，杨立新教授提出“增加法定遗嘱方式，便被继承人对于设置

9、遗嘱有更多的选择自由”。在三次修订后的草案中增加打印、录音等新的遗嘱形式，适应科学技术的发展需要。遗嘱方式的多样化，充分体现法律上对立遗嘱人订立遗嘱自由的保障。而继承法规定的公证遗嘱作为遗嘱的一种方式具有优先效力，是法律给予立遗嘱人的一种选择权，在公证遗嘱效力优先的法律规定的前提下立遗嘱人更多了一个选择的权利，而不是立遗嘱人立遗嘱不自由而权利受限的体现，恰恰是立遗嘱人遗嘱自由的体现。立遗嘱人选择公证遗嘱是法律对立遗嘱自由的保障而不是妨害。五、公证遗嘱优先效力及遗嘱自由需要公证机构和公证员的保障公证遗嘱优先效力的法律保障的前提是立遗嘱人能够按照自己的意思表示在公证机构订立公证遗嘱。目前仍然存在“

10、因公证事项繁琐，收费低，涉诉率高，公证行业对遗嘱公证的推诿办理尤为严重。”的现象，如果公证机构和公证员因噎废食推诿、拒绝办理公证遗嘱，那么公证遗嘱效力优先，就成了无水之舟。在民法典草案继承编中是否删除“公证遗嘱效力优先”条款对于公证行业就毫无意义。笔者认为公证机构和公证员要保障立遗嘱人的订立公证遗嘱的目的的自由实现，为每一位拟订立公证遗嘱的立遗嘱人打通天堑，让每位立遗嘱人都能够顺利订立公证遗嘱。公证机构在办公场所中应设立专门立遗嘱人的接待室，专门的办证室，明确规定公证员不得挑肥拣瘦推诿、拒绝办理遗嘱公证，要求公证员办理遗嘱公证严格按照公证程序规则及遗嘱细则要求办理。要力争做到：（1）在遗嘱方式

11、上有创新，在原有法定五种遗嘱方式的基础上创新遗嘱方式如打印、录音等;（2）在遗嘱的标的上有突破，虚拟财产、手机、微信、QQ 号码的使用权等只要符合法律规定的财产性权益均可以作为遗嘱标的;（3）在对立遗嘱人的服务方式上有拓展，在确保程序合法的基础上便民措施如针对特殊群体的就近就地服务方式上多样灵活;（4）在提交的证明材料上有简化，对于可有可无的证明材料绝不要求立遗嘱人提交;（5）在遗嘱的内容上有丰富，遗嘱内容既要能够如实体现立遗嘱人对财产处分的意思表示，而且要能够体现继承所需要的立遗嘱人的陈述及人性化的语言，尽量避免“三句话”的遗嘱内容。從而让每一位立遗嘱人在公证机构能够实现自由的订立遗嘱的目的

12、。作为一名公证员，我时常思考公证界在用什么来争取话语权？我想，需要的是客观、公证的理念，公证遗嘱到底应不应该优先适用，这是一个关系到群众切身利益的重大课题，它既不能成为某个行业谋取私利的工具，亦不可成为某些个人偏见、荣誉的垫脚石，只有通过实证才能真正发挥法律的功效，达成法律的目的，满足人们的需求，提升民众的幸福感，让民众自发的信仰法律。不管在 2020 年全国人大三次会议审议是否通过民法典草案的修订是否保留公证遗嘱效力优先的条款，民众都很大可能选择来到公证机构订立遗嘱。不仅仅因为公证遗嘱收费低、公证机构有公信力，更因为公证遗嘱的宣传让部分民众内心接受了这样一种订立遗嘱的形式，公证机构面对的挑战

13、不单纯是立法上的，还有实务上的，谁能正确满足群众的需求，谁就能在这个变革时代发挥自己的力量。注释：我国现行继承法规定了公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱等五种遗嘱形式，并明确“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”这一规定被视为“公证遗嘱的优先效力”制度。杨立新.民法分则继承编立法研究J.中国法学，2017（2）：67-87，以下关于杨教授观点的引用均来自此文。美博登海默著.法理学：法律哲学与法律方法M.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1998：91-92，114-115.老人办遗嘱为何这么难J.北京日报，2018 年 7 月 3 日，第七版.段伟，李全息.试论公证的忠诚无私原则J.中国公证，2014（11）.