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1、论互联网金融犯罪的防控格局构建杜巧萍李伊红关键词 互联网金融 非法集资 刑事界定 防控格局作者简介：杜巧萍，杭州市富阳区人民检察院，检察官助理，研究方向：刑法学;李伊红，杭州市富阳区人民检察院。中图分类号：D924.3文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.06.031互联网金融是金融业务的新业态，传统金融业务集中于各个银行网点和柜台，需要配置相应的人员、设备，互联网金融脱离了传统金融模式的束缚，是“互联网”与“金融”的有机结合体。基于互联网的特性，互联网金融呈现出服务便捷、配置高效、手段先进、用户广泛等特点。可以说，金融业务只要利用互联网技术和信息通信技术

2、开展，即为互联网金融。然而，由于该产业尚处于摸索阶段，互联网融资与非法集资又存在一定的混同现象，导致在鼓励互联网创新的大背景下，不法分子套用互联网金融的壳子实施非法集资犯罪行为。一、互联网金融中非法集资行为的特征80 年代后期，我国逐步进入互联网时代，“互联网+”概念最早在 2012 年左右提出，直至今日，互联网金融发展时间不长。目前的互联网金融产业形态主要有三种，一是以P2P 为基础衍生的 P2B、P2C、P2N、P2S、P2G、P2F 等“P 型”網络借贷平台模式;二是以电商融资为基础的股权众筹模式，例如人人投、天使汇等;三是以第三方支付渠道为媒介的理财产品模式，例如余额宝、招财宝、理财宝

3、等。实践中，前两种互联网金融发展模式极易触犯集资类犯罪，“P 型”网贷平台模式以及股权型众筹模式本身就带有集资犯罪行为的公开性、盈利性、广泛性等特点，故而认定上述两种模式下的个别产品是否构成犯罪存在天然的困难。所以说，厘清互联网金融下非法集资行为的具体特征显得至关重要，下面笔者将对其作逐一阐述。（一）涉及人员众多、辐射地域广阔传统的非法集资行为因受到宣传的限制，在扩散力度上存在一定的局限性。而互联网的虚拟性正好可以突破空间界限，促使个人获取和传递信息的速度大大加快。非法集资的信息一经上网公布，便可得到不断得转发、分享，任何人都可以从网上浏览到相关内容，并投入其中，如此集资数额快速增加，辐射地域

4、范围也高度扩散。（二）融资手段新颖、法律规定滞后借助互联网的发展，金融活动的方式不断创新，例如在“P 型”网贷平台、众筹平台上，平台并未按照承诺对融资方进行全面、严格审核，即使融资方没有任何的抵押或是担保，上述平台为吸引源源不断的投资人进行出资，仍会发布此类融资方的需求信息，以便迅速扩张;余额宝、理财宝等“宝宝”类产品凭着互联网公司的巨大影响力，成功将第三方支付平台与基金销售公司相结合，促使广大中小理财客户将零散资金注入，形成一个不断吸纳和沉淀大量资金的巨大资金池。互联网金融模式多样、手段层出不穷，而法律天然具有滞后性，我国现行法律法规对于新兴的互联网金融活动监管并不全面，主管机构也不明确，很

5、多互联网金融活动游走在灰色地带，钻了法律的空子借机敛财。（三）集资周期短暂、侦查取证困难由于互联网的隐蔽性，集资准备工作如平台设立、信息发布、项目构建能够在极短的时间内完成，且在具体集资过程中，因第三方支付及 POS 机的大力发展，可以同时进行多人交易，流入平台的资金快速成倍增长。在集资行为完成后，集资方或者平台管理方一旦快速转移资产，就会导致大量投资者血本无归。另外，网络平台的专业性使得侦查机关在查处时存在证据采集、保存、固定、恢复等困难，而这往往为行为人（包括集资方与平台管理方）对证据的销毁提供了时间上的可能性，进一步加大查处难度。二、互联网金融下非法集资行为的刑事界定最高人民法院于 19

6、96 年 12 月发布的关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释（以下简称为解释）中首次正式提出了非法集资的概念，此后，我国相关刑事立法大多沿袭了此种概念，并不断完善非法集资的内涵，目前对于非法集资的刑事规范已经初具规模。但总体而言，基本以原则性规定为主，实务界对于具体适用存在较大分歧。在互联网金融下，大部分的融资行为必然针对不特定的人员，且融资数目大多能够达到追诉标准，在符合两项犯罪构成要件的基础上，必须严格认定其是否满足其余违法要件，以防止过分抑制互联网金融的创新发展，这也与现下倡导的“绿色司法”理念相符合。故笔者从犯罪构成要件出发，对互联网金融活动中的非法集资犯罪作刑事界定。（一）非

7、法性的认定所谓“非法性”，一是指互联网金融企业未经有关部门依法批准，在未取得相关资质的情况下，私自使用资金池模式募集资金。二是指借用合法经营的形式吸收资金，在司法实践中，未经审批从事金融机构存贷款业务的行为并不多见，大部分互联网金融机构会选择以合法经营的外壳行非法吸收资金之实。（二）社会公众的认定正常融资行为具有明显的针对性，而非法集资往往变现为面对社会公众吸收资金。社会公众的认定标准一般包括两个方面：一是多数，二是不特定性。二者缺一不可，不能单凭集资对象人数众多就认定为集资者向社会公众集资，也不能因为条件有所限定就认定是特定人。在互联网背景下，其宣传出口、渠道本身面向社会大众，假使亲友、单位

8、员工等特定对象是通过公开宣传加入投资，其就成为“间接公众”。（三）集资性质的认定集资本是一个中性行为，我们可以从集资后对资金的使用来判断其主观目的是否故意犯罪。如涉案公司已经获得银行的授信且固定资产可控，变卖后足以偿还所有投资款项，则其集资的主观目的应推定为非过错故意。笔者认为，互联网金融企业通过线上网络平台进行融资，其融资所得资金用于自身主营业务的生产经营，且不存在资金转移、隐匿等情形的，或者企业已经设立了完备有效的风险预警机制，并没有出现投资者不可控的现象，则不应当认定企业客观上的集资行为非法。总而言之，主观故意与客观行为是非法集资性质的充分必要条件。三、互联网金融下非法集资犯罪的防控体系

9、构建笔者注意到，我国刑法从打击犯罪角度出发，在设计互联网金融犯罪相关条文时以抑制金融的法益保护理念为主，如此则与金融创新理念相悖。随着我国资本市场的逐渐成熟、社会公众的投资与小微企业融资需求的日益旺盛，过大的非法集资入罪口径可能会抑制互联网金融的蓬勃发展。对此，笔者尝试兼顾互联网金融健康发展和防控非法集资行为两个要求，从法律规制、行业自律、部门监控等角度出发提出以下建议，旨在建立完善的监管体系。（一）结合新型发展模式，完善法律规制体系虽然我国刑法对于互联网金融领域的某些行为已经有相关规定，但是我们同样可以发现，日益发展的新型互联网金融犯罪类型并未在法律上有针对性的详细规定。鉴于此，立法机关应考

10、虑互联网金融下非法集资犯罪行为的新形态，一方面在行政法规中明确互联网金融机构的准入条件、办理流程、风险控制和监督管理;另一方面要在刑事法律及司法解釋中准确界定非法集资犯罪构成要件，严格区分非法集资与正常融资，从而构建起防控、打击并重的互联网金融犯罪法律体系。（二）设立行业自律准则，加强部门监管力度参考传统行业自治模式，互联网金融行业同样可以成立行业协会，根据行业现状、政策规定制定行业准则，借助互联网的优势创新方式方法，采用多种形式阴道行业成员远离非法集资等犯罪行为。此外，还要强化不同金融监管部门之间的信息沟通，由银监会、证监会等部门共同监管新型融资平台（包括“P 型”借贷平台、众筹平台等）。虽

11、分工不同，但各个监管单位仍应统一监管归口，建立以地方政府为中心的数据库，详细记录新型产品模式，实时监督。上述内部监督和外部监督相结合的方式，既能及时、有效将非法集资行为扼杀在摇篮里，又不至于过分压制互联网金融的合理发展空间。（三）加强网络平台审核，合理设置准入门槛意见规定，为非法集资提供帮助的平台也有可能构成非法集资犯罪的共犯。笔者认为，银监会、证监会等监管部门应联合出台相关规定，设置合理的互联网金融行业准入门槛，以事前审核、后期报备的方式对非金融机构的互联网金融公司进行规范，尤其注重审查创业者是否具有金融背景、一定的风险承担能力、公司经营经验等内容，从源头上解决毫无经验人员进入该行业的问题。

12、（四）建立信息披露制度，加强风险预警机制互联网金融平台在本身符合准入门槛后，其对在该平台上的金融活动也应承担相应的监管义务，承担该义务最直接、客观的表现就是如实披露经营者的真实经营信息，如此一方面有助于监管部门开展工作，另一方面也保障了投资者的知情权，同时更有利于互联网金融活动逐步走向透明化与规范化。通过信息披露制度，互联网平台还可以帮助有关部门健全征信体系建设，完善黑名单制度，也可以监测预警、早期防范。（五）强化涉法宣传教育，严控非法集资操作在新型非法集资犯罪中，亲友、单位员工的特定关系人身份已不能成为不构成犯罪的挡箭牌。因此，笔者认为，不仅仅需要增强普通公众的风险防范意识和风险自担意识，更

13、需要重点对互联网金融经营者员工进行法律知识宣传，以此从源头上遏制非法集资。而非法集资操作模式也较为统一，多见投放广告、发放传单、活动宣讲等形式，可通过定期排查广场、公园等人流密集区域、抽样核查广告投放公司业务受理情况、重点检查经营中的互联网金融公司办公场所所办活动等方式，多方位清查涉嫌非法集资行为的虚假宣传和不当活动。参考文献：1李鑫萍.互联网金融创新之法律监管D.山东大学，2015.2刘琪.浅议互联网金融背景下的非法集资问题J.科技与法律，2014（3）.3刘宪权.论互联网金融刑法规制的“两面性”J.法学家，2014（5）.4黄楠.论互联网金融中的“非法集资”兼评最新非法集资司法解释J.天水行政学院学报，2014（5）.5李科，屈博洋.何为互联网非法集资J.人民公安，2014（5）.6莫志.浅析互联网金融与非法集资类犯罪J.法制博览，2016（3）.7陶震.关于互联网金融法律监管问题的探讨J.中国政法大学学报，2014（6）.