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1、论民事诉讼中公力救济与私力救济交错关系的处理关键词 公力救济 私力救济 和解协议作者简介：张彤，国家能源投资集团有限责任公司。中图分类号：D925文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.279当事人对自己的民事权利可以依法进行处分早已成为共识，这种处分既可以发生在诉讼外，也可以发生在诉讼中。民事诉讼法第 13 条第 2 款明确规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”但在司法实践中，若当事人在民事诉讼程序启动后再处分民事权利，尤其是在二审过程中通过和解对民事权利进行处分，由于涉及实体和程序两个方面后果，无论是在诉讼中还是诉讼外，

2、都远比未启动民事诉讼程序前单纯地进行民事权利处分要复杂得多。因为在二审中进行和解，实际上存在一个已经作出但尚未生效的一审裁判，如何处理二审和解协议与一审裁判的关系，就是一个很棘手的问题。一、二审中的和解协议对一审判决的影响最高人民法院于 1992 年发布了关于适用 若干问题的意见，民诉适用意见第 191 条规定当事人在二审中达成和解协议的，并且因和解而申请撤诉的，经人民法院审查若符合撤诉条件应予准许。至于和解协议对实体权利产生的影响，根据前述规定可能会出现三种情况：第一种，如果当事人申请法院制作了调解书，调解书就取代了未生效的一审判决，实体权利便按调解书确定。第二种，如果当事人申请撤诉被允许，

3、当事人又按照和解协议全面履行的，实体权利便按照和解协议约定的内容确定。第三种，若当事人申请撤诉，但后续却没有按照事先达成的结合协议履行，会导致什么后果？如果债权人此时申请强制执行，义务人以实际行动否定了的和解协议肯定不能成为执行依据，其结果应当是按照一审判决执行。那么，此前合法有效的和解协议对一审判决能否产生影响？又会产生什么影响？对此，民事诉讼法未作规定。（一）指导案例是否找到了解决之道最高人民法院于 2011 年 12 月 20 日公布了第一批指导性案例，其中的 2 号 案例“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（以下简称吴梅案），其目的显然是想解决民事诉讼二审中和解协议的效力

4、问题。指导案例提炼出来的裁判主旨是：双方当事人在民事案件二审期间达成和解协议，人民法院基于此准许当事人撤回上诉，但却没有针对和解协议的具体内另行制作调解书的，属于诉讼外协议。事后如果一方当事人反悔，拒不履行这一协议，另一方当事人提出执行一审判决的申请，人民法院应当给予支持。这一判定显然是依据民事诉讼法第 207 条第 2 款的规定作出的。和解协议虽为双方当事人在诉讼外达成，从性质上有别于一审判决且不具有执行力，但作为一种对自己民事权利的处分方式，协议一经成立便已生效，对双方当事人均具有约束力，如一方不按约履行，引发的法律后果至少应包含承担违约责任。因此，本案引发之冲突实为一审判决之“公法方案”

5、与和解协议之“私法方案”之间的冲突。从这个角度而言，指导性案例似乎未能很好地解决该冲突。民事诉讼法于该指导性案例颁布后不久进行了修改，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释（以下简称民诉法解释）也从 2015年 2 月 4 日起开始施行。令人费解的是，在不会增加立法成本，且大家都更为习惯成文法的背景下，吴梅案的裁判要点并没有被民事诉讼法和民诉法解释吸收。民诉法解释第 339 条依旧原封不动地全盘继承了民诉适用意见第 191 条的内容。对此，可能的解释就是最高法院内部對该问题仍有分歧，尚未达成共识。（二）学术界的争论最高法院该指导性案件发布后，学术界也存在很大争议，肯定者有之

6、，否定者也有之。详言之，学术界的肯定论者以“执行力替代说”和“诚实信用”理论从学理上对吴梅案的裁判要点进行证成。“执行力替代说”认为生效判决的强制执行力主要是赋予当事人此为依据向法院提出申请启动执行程序的权利，但司法实践中当事人如果可以通过与对方达成和解协议等方式实现其诉讼目的，就没有必要耗费时间精力申请启动执行程序，也就是说在这种情况下无需将借助国家权力强制执行的权利与可能性转化为现实。也就是说，一旦义务人自觉按照和解协议进行实际履行，一审生效判决就被认为得到了替代履行，其强制执行力自然随之归于消灭。但现实中往往会出现另外一种情况，即义务人在签订和解协议后反悔拒不履行，这时一审判决便可自动恢

7、复其执行力，权利人可以请求法院强制执行判决。从“诚实信用”理论的角度看，和解协议达成后，一方当事人拒不履行和解协议，相当于是以自己的实际行动对其进行否定，此时对方当事人若依据此前己经生效的一审判决主张权利，自然不适合重新援引已经被自己否定了的和解协议进行抗辩，否则前后言行构成自我否定或自相矛盾，也就是说他违反了“禁反言”或“禁止矛盾诉讼行为”规则，而这正是诚实信用原则的重要内容。否定论者则认为二审中的和解协议是有效的，能够改变一审判决。虽然学理与实践中通常都认为民事诉讼法属于公法，行使公权力主体法院就民事给付义务通过民事诉讼程序作出判决，这个过程中所确立的却不是公法之债而是民事之债，而在一审判

8、决下达后双方当事人达成的和解协议，其所要处置的也是这项民事债权债务关系，只要该协议没有因违反法律禁止性规定等情形构成无效合同，它实际上就合法地改变了一审判决确定的债权债务关系，至少改变了其中的债权数额、履行方式或履行期限等内容，这一点不应受到质疑。从既判力的角度看，相对于生效的一审判决而言，当事人协商一致达成的和解协议是在既判力之后合法形成的新事由，它不受既定判决的阻却和拘束，而和解协议从债权数额、履行期限等方面对一审判决所确定的债权债务关系做了新的安排，此时应当认为协议本身改变了判决确定之债。我们不能一边积极倡导当事人必须信守履行协议，一边又以当事人未履行协议为由否定协议，否者就陷入了自相矛

9、盾的境地。不管是肯定论者还是否定论者，有一点是共通的和解协议合法有效，接下来就涉及到该如何处理一审判决与和解协议的关系问题。二、关于二审中和解协议性质的解读要处理好和解协议与一审判决的关系，关键在于要正确理解和解以及和解协议的性质。（一）关于和解协议性质的学理讨论大陆法系对和解行为的性质有四种观点：（1）私法行为说。该说认为诉讼和解是双方当事人在诉讼过程中达成的和解契约，正如上文所说契约所涉的是民事债权债务关系，不论从性质还是从内容角度看，与民法上的和解协议并无实质差别。因此，诉讼和解协议的效力判定问题以及能否撤销等问题，都应该按照民法相关规则进行判断。（2）纯诉讼行为说。该说认为诉讼双方当事

10、人之间达成的合意，所产生的是诉讼法上效果，是一种诉讼行为，能够达到终结诉讼的目的，因此其与私法上的和解完全不同。（3）两行为并存说。该说认为诉讼和解是指上可以分解为两个行为作为实体法上的法律行为、作为诉讼法上的诉讼行为，前者自然带来实体法上的效果，而后者引发的则是诉讼法上的效果。而且实体法上的法律行为有效是诉讼行为发生法律效力的前提，即私法上的和解协议有效与否或者是否可撤销会影响诉讼法上和解协议的效力。（4）一行为两性质说。这一学说认为诉讼和解行为本身兼具两方面的性质：公法（诉讼法）上行为和私法上行为，也就是说其既是实体法上的法律行为，又是诉讼法上的诉讼行为，是典型的“一行为两种性质”而不是所

11、谓的“两种行为”。从双方当事人关系之间的角度来判定，构成私法行为，从法院与当事人之间的关系角度来判定，则构成诉讼行为。这一学说真正在意的是所涉行为在私法与诉讼法上的关联，进而从实体法和程序法两方面原因来判定诉讼和解无效或者可撤销，“只要欠缺两法上之任何有效要件，则全部归于无效”。综合上述四种观点，我们认为从解决现实问题的角度看，一行为两性质说更具有合理性，更有利于解决现实问题。（二）一行为两性质说：基于学理与实践的进一步分析正如上文分析的，当事人在二审中通过和解行为达成的协议，相应地应当具有两个效力：一是实体效力，即对实体权利义务重新进行调整后对当事人产生的约束力，包括进入执行程序后对执行依据

12、执行力的影响。二是程序效力，即在约定期限内暂不执行一审判决，在和解协议得到履行后永不执行一审判决。就不执行一审判决的程序效力而言，和解协议相当于当事人就一审判决达成了一个不执行契约。不执行契约与执行契约构成上下位概念关系，执行契约作为上位概念，其实是指与强制执行相关的债权人与债务人，双方根据强制执行的各种实际需要，通过协商一致达成契约的形式，就当前或往后某项特定强制执行的方法、条件、时间、范围等事项作出新的安排，执行当事人受该契约约束。学理上一般将执行契约分为法定与意定两类，而意定执行契约还包括执行扩展契约与执行限制契约，如果进一步细分，后者还包括限制责任契约、限制执行方法契约与不执行契约。我

13、们所说的不执行契约属于执行限制契约的一种，是指相关债权债务关系人就特定执行所涉债权的全部或其中一部分内容达成合意，约定后续申请撤回强制执行、在一定期间内不实施强制执行或者干脆永久放弃实施强制执行。从不执行契约的角度看，和解协议的效力主要表现为：在和解协议达成期间和义务人切实履行之后，权利人不得行使“申请强制执行一审判决”这一权利。尤其是在和解协议得到全面之后，不执行契约效力就必须得到完全实现，即一审判决不再具有执行力，权利人也不得申请执行。即使法院基于权利人的申请启动了执行程序，在债务人提出异议后，法院也应当驳回权利人的执行申请。从这个角度而言，和解协议从本质上看并没有替代一审判决，因为两者对

14、实体权利义务的界定并不一致。基于此，我们认为该当情况下“执行力替代”的说法远不如“执行力阻止”精准。也就是说，和解协议仅仅是通过双方当事人协商一致达成和解协议并全面履行的行为阻止了一审判决的执行力，而并非替代了一審判决。反之，一旦和解协议未得到履行，一审判决执行力就会重新启动。至于执行什么内容，则取决于和解协议与一审判决之间对实体权利义务的界定，毕竟二者存在前后相继关系。吴梅案中的义务人在约定期限内没有履行和解协议，协议的程序效力自然不能发挥作用，权利人可以申请强制执行。既然和解协议有程序和实体两个效力，程序效力失效并不当然意味着实体效力也失效。但从指导性案例的裁判要点看，显然忽视了和解协议关

15、于实体权利义务的约定，完全以一审判决为准，这种处理存在诸多难以自圆其说之处，在司法实践中也会遇到很多问题。第一，此种处理方案是以一审判决的权利义务比和解协议对权利人更有利为前提，认为恢复执行一审判决是对违约方的制裁。但实践中并非总是如此。正如有学者结合具体案例指出的那样，一审判决被告支付原告货款 251.8 万元，但原告的诉求没能得到完全支持，因此提出上诉，原被告双方在二审期间达成和解协议，被告按约需给付 260 万元，该协议明显较一审判决更有利于原告，原告欣然撤回上诉，但被告事后又反悔，未按和解协议实际履行。若沿着指导案例核心要点的思路，法院这时所要做的是否定和解协议的效力，按照一审判决执行

16、。这一做法显而易见更有利于和解协议的违约方。第二，此种处理方案变相否定了当事人在二审过程中对自己实体权利所做的处分，背离民法基本原理。从时间上看，民事权利不可能一成不变，而是处于不断变化之中。一审法院作出的判决，是基于言辞辩论终结时的事实对实体权利义务作出的一次确认;到二审中，当事人和解，系对一审判决确定的权利义务的再一次变动。如果当事人申请法院作出调解书，在义务方不履行调解书进入执行后，双方仍可以进行和解，无疑又是一次双方对实体权利义务的处分。在这样的背景下以司法裁判的形式确认了以下结论：一旦当事人不履行和解协议，其之前对实体权利义务所做的处理就无法也无需约束自己的行为，无异于支持当事人不尊

17、重此前基于协商一致对权利义务进行的处分。第三，此种处理方式显然将和解协议的程序效力和实体效力混为一谈。当事人不履行和解协议之后，仅是不执行一审判决的程序效力失效，其对实体权利义务的重新处理部分并不必然失效。三、一方当事人不履行二审中和解协议的解决之道正如上文分析的，和解协议具有程序和实体双重效力，若一方当事人未按协议履行，其限制一审判决的程序效力随之消灭。此时，若对方当事人重新申请强制执行，和解协议改变一审判决确定之债的实体效力就应发挥作用，只是在有争议的情况下，需要通过一种程序设置来认定和解协议的实体内容是什么，其能否以及在何种程度上改变一审判决？打个比方说，给付之诉中作出的给付判决像是做了

18、“加法运算”，给所涉债权赋予了强制执行力。债权人获得胜诉判决后，就具备了向强制执行机构申请启动执行程序的权利，对于没有得到切实履行的和解协议，其实体性效力则需要通过一种做“减法运算”的程序来实现，以剥夺作为执行依据的一审判决的强制执行力。（一）现行执行异议程序不具备解决该问题的功能一种思路是通过执行异议的方式来解决。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第 7 条第 2 款规定，在执行依据生效之后，如果出现了债权消灭或丧失强制执行效力等等诸如此类的实体事由，被执行人便可以基于该当理由提出执行异议的，而人民法院则应当参照民事诉讼法第 225 条 规定进行审查。但是，执行异议

19、程序是对违反执行程序的救济，是一种程序性救济，虽然对于被执行人提出排除执行的实体事由，执行机关可以通过听证程序进行审查，但这种审查产生的后果也只是程序性的。现实操作中，执行机关并不具备对与异议相关的事由作出实体性评价的权利，而且审查之后也只能作出两种裁定：驳回执行异议，或者改正、撤销执行行为，这符合“审执分离”的原理。此时，当事人取得听证机关的审查裁定后，依然可以根据实体法律关系另行向法院提起诉讼，但最后的结果很可能出现前后矛盾的裁判。而且，如果审查之后无法排除执行依据的执行效力，就有可能单纯基于执行异议本身作出裁定，从而导致执行程序停滞，进退维谷。从某种角度看，执行异议制度虽然具有一定的救济

20、实体权益的功能，但现实中往往只能中止执行程序或排除恶意拖延执行，其发挥的价值往往很有限，究其原因，有学者认为是缺乏债务人异议之诉等配套措施的设置。按照民诉法解释第 248 条规定的精神，即使司法裁判已发生法律效力，如果发生新的事实，当事人仍可以再次向人民法院提起诉讼。根据这一规定，二审中双方当事人达成的和解协议显然构成“新的事实”，若一方当事人不履行该协议，另一方可以据此另行提起诉讼，从而获得一份具有既判力的判决，以重新确定其与对方当事人之间的实体法律关系，这并不违反“一事不再理”原则。然而，从效力连续性的角度，由于新判决所涉的法律关系发生变化，因此并不能直接排除原执行依据的执行力，即另诉与执

21、行程序存在“脱节”，只有重新启动对新判决的执行程序才能达此目的，效率显然低下。（二）债务人执行异议之诉与二审中和解协议性质的契合首先，二审中的和解协议具有可诉性。从诉讼标的的角度看，当事人可以通过签订合同的方式对某项民事权利义务关系依法进行设立、变更或中止，也可以通过订立合同的方式在已有债权债务的基础上设立新的债权债务关系，这是合同自由原则的应有之意。二审过程中双方当事人达成的和解协议，其所针对的债权债务关系与之前法院判决确定的债权债务关系尽管具有密切联系，但仍然是相互独立的两种合同关系。换句话说，二审过程中达成的和解协议本身已经构成新的民事法律关系，若债务人事后拒不履行或者不完全履行的，债权

22、人完全可以将该协议作为诉讼标重新向人民法院提起诉讼。此外，我们也可以从最高人民法院历年的司法复函中找到和解协议具有可诉性的依据。如最高人民法院在关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函（1999 年 4 月 21 日）中明确指出：应允许当事人基于和解协议重新提起诉讼。既然和解协议的可诉性问题已经解决，那么，既能确认和解协议的实体内容，又能排除一审判决执行力的程序设置应该就是债务人执行异议之诉了，也就是说允许债务人通过提起债务人执行异议之诉，法院按照实体审理程序进行审理，以解决该问题。从学理上看，债务人异议之诉的目的在于剥夺强制执行力，是“请求以判决排除执行名义之执行力为目的之

23、诉讼”。一般认为强制执行力是执行依据的核心效力，其一旦被剥夺，强制执行本身也就缺失了法律基础。因此，债务人异议之诉胜诉的判决，不仅从法律角度剥夺了执行依据强制执行力，也从将从实践角度彻底改变执行程序的进程，这一点具体表现在下述三个方面：（1）不得启动尚未开始的强制执行程序;（2）已经实施的执行措施必须中止或撤销;（3）新的执行措施不得采取。关于这一点，可以从最高院的既有做法中找到依据，其于 2018 年 2 月 23 日发布了关于执行和解若干问题的规定，按照该规定第 9 条的精神，如果被执行人一方不履行和解协议可能导致两种后果：一是申请执行人提出恢复执行原生效法律文书的申请;二是申请执行人向执

24、行法院提起诉讼申请履行执行和解协议。该条款虽然规定申请执行人可以提起诉讼申请执行和解协议，但是并没有明说该诉讼的性质。我们认为鉴于二审和解协议与执行和解协议具有很大的相似性，因此可以借鉴该规定，认为司法解释所称诉讼实质上就是债务人异议之诉。（三）结论综上所述，一审判决虽然是法院介入后形成的当事人之间的权利义务安排，但当事人在二审过程中协商一致达成的和解协议同时具备程序和实体两种效力，若债务人不履行和解协议，债权人虽可根据指导性案例启动执行程序要求执行一审判决，但和解协议的实体效力并不因此当然灭失，仍能約束和限制一审判决，只不过这一效力需要通过另行构建一个债务人异议之诉程序来实现罢了。注释：该意

25、见于 2015 年 2 月 4 日被最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释法释20155 号法规废止。裁判理由是：西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定，西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，吴梅则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效

26、判决的请求不予支持。详见最高人民法院指导性案例 2 号：吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案【2011】354 号。现为民事诉讼法第 230 条第 2 款。王亚新.一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议最高人民法院公布的 2 号指导案例评析J.法学研究，2012（4）.严仁群.二审和解后的法理逻辑：评第一批指导案例之“吴梅案”J.中国法学，2012（4）.陈计男.程序法之下研究（一）M.三民书局，1986 年版，第 17-19 页.日兼子一、竹下守夫著.民事诉讼法M.白绿铉，译.法律出版社，1995 年版，第142 页.日高桥宏志著.民事诉讼法制度与理论的深层分析M.林剑锋，译.法律出

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