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1、论鲁迅肖像利益的初始配置及其保护【摘要】近年来，理论和实务界越来越多关于死者是否具有人格利益的讨论，如果死者具有人格利益，那么这些人格利益又将属于谁？如何配置以及保护死者留下的人格利益？本文借“周令飞、周亦斐等诉黄乔生等”一案，运用“卡梅框架”，试探讨鲁迅先生去世后，是否具有肖像利益，以及如果有，该利益如何进行初始配置，以及通过何种规则来保护该权利。【关键词】人格利益 肖像利益 卡梅框架 初始配置 保护规则一、保护鲁迅先生肖像利益的正当性证成上述案例中需要解决的首要问题是“鲁迅先生的肖像利益是否应当受到保护以及为什么要保护鲁迅先生的肖像利益”这两问题，在这之前我们首先得探讨一个前置性问题自然人

2、的肖像权到底是一种什么性质的权利？不可否认的是，自然人的肖像权已经不是传统意义上认為的纯粹的人格权了，越来越多的“名人”的肖像被商业利用，以获得高昂地报酬，肖像的财产性特质已越来越突出，可以认为“肖像权是一种既包含精神利益，也包含财产利益的权利”。所以，即使鲁迅先生去世了，其中的精神利益当然随之消灭，但其中的财产性利益，理所应当地如财产权一般进行继承。换言之，在上述案件中，法律应当对鲁迅先生的肖像利益加以保护。二、鲁迅先生肖像利益的初始配置完成了对鲁迅先生肖像利益进行保护的合理性证成，根据“卡梅框架”的理论，我们首先要解决的就是“当两个以上的主体所享有的利益具有冲突时，法律支持和保障哪一方主体

3、”，也就是说，鲁迅先生肖像中的财产性利益应当配置给谁？究其根本，这个问题是要探讨死者的继承人的私权利与公共利益的冲突问题。那么，究竟何为“公共利益”，像鲁迅先生这样的名人的肖像利益，到底属不属于公共利益呢？关于“公共利益”的定义众说纷纭，也很难试图以一个完全的概念去囊括“公共利益”的内涵外延，英国上议院大法官帕克（Parke B.）认为“公共利益”要符合两个条件：第一，政治上公平正义的便利;第二，对社会的公众而言最有利”。当然，何为“社会的公众”，是个绝对数值的概念还是相对比例的概念，以及何为“公平正义”都值得进一步探讨，这里不作赘述。笔者以为，鲁迅先生的肖像利益远不属于“公共利益”的范畴，原

4、因如下：其一，不是必要的。如果此举的目的是为了将鲁迅先生的肖像最大化地服务于史学或社会学的研究，那么，我们完全可以借鉴知识产权保护方式中的一种“强制许可”的方式（后文会探讨，此处不加赘述），不必以“公共利益”的名义去对峙私人权利。其二，不是最有利的。正如帕克法官所说的，“公共利益”必须是对一定范围内的绝大多数的公众而言是最有利或者是最优选择，而事实上，如上所述，将鲁迅先生的肖像利益以“强制许可”的方式加以保护，远比作为公共利益进行保护而更合理也更有利。因此，鲁迅先生的肖像利益应当授予其继承人。鲁迅先生的孙子孙女作为其继承人有权对此提起诉讼。三、鲁迅先生肖像利益的保护规则（一）鲁迅先生肖像利益的

5、转让方式“卡梅框架”为我们提供了三种保护规则，分别是财产规则、责任规则以及不可让渡规则，笔者以为，对鲁迅先生肖像利益的保护采用责任规则的保护方式更为有利。可以借鉴知识产权的保护方式中的一种强制许可制度。即使用人只需向相应的国家机关申请，并支付该机关规定的使用费即可。原因如下：首先，强制许可更有利于保护鲁迅先生的精神遗产。鲁迅先生为社会留下了宝贵的“财富”，如果因其近亲属的贪利，许可使用其肖像的费用极高，而导致了鲁迅先生的“精神遗产”不能为社会所继承，这显然不合情理。其次，强制许可更有利于公众的利益，史学界的研究成果通常需要借助鲁迅先生的肖像展示给公众，如果对其肖像利益适用财产规则保护，那将为史

6、学的研究带来高昂的成本。因此，鲁迅先生肖像利益的保护适用责任规则更有利，即由相关国家机关强制许可使用，并支付由该机关规定的相应费用。（二）鲁迅先生肖像利益保护的年限同著作财产权的保护一样，鲁迅先生肖像利益的保护也应当加以期限的限制。我国著作财产权保护期限为自自然人死亡之日起至死亡后第 50 年的 12 月 31 日止。鲁迅先生肖像利益的保护年限可以在参照美国的立法例，保护至鲁迅先生死亡后第 100 年的 12 月 31日，考虑其第一顺位的继承人可能存在的最长年限，100 年可以在最大程度上保障其配偶、父母甚至是子女在世时的利益，第一继承人死亡后，不再发生肖像利益的再次继承，以免发生鲁迅先生的世

7、世代代后代都作为原告提起诉讼的情形，造成滥诉。但与此同时，对于鲁迅先生肖像利益中保护其肖像不受恶搞、扭曲的权利应由鲁迅先生的近亲属所有，不可让渡，且不受期限的限制，因为该权利是鲁迅先生的近亲属对鲁迅先生缅怀追思的权利。综上，鲁迅先生的肖像利益应当属于其继承人所有，但法律可以规定对鲁迅先生的肖像强制许可使用，使用者只需向相应国家机关提出申请，并支付给鲁迅先生的继承人规定的费用即可，无需其继承人的同意，也不由其继承人定价，其继承人享有鲁迅先生肖像利益的期限为 100 年，至鲁迅先生死后第 100 年的 12 月 31 日止，之后鲁迅先生的肖像便进入公共领域。但其中保护鲁迅先生的肖像不受恶搞、扭曲的权利应属于鲁迅先生的近亲属所有，不可让渡，也不受期限的限制。参考文献：1冉克平.肖像上的财产利益及其救济J.清华法学，2015，（4）.2吉多卡拉布雷西，道格拉斯梅拉米德.财产规则、责任规则与不可让渡性：大教堂的一幅景观M.法律出版社，2006.3任强.司法方法在裁判中的运用法条至上、原则裁判与后果权衡J.中国社会科学，2017，（6）.作者简介：黄琳惠（1994-），女，江苏南通人，上海大学法学院 2018 级硕士研究生。