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1、论不当解雇赔偿金制度之不足及其完善【摘 要】不当解雇赔偿金制度是不当解雇救济方式之一，是一种解雇保护，我国现行法律将其设计为违法解雇赔偿金制度。我国劳动合同法采用列举正当理由的立法模式，解雇条件不符合正当理由的，解雇程序不符合法律规定的，都属于违法解雇。本文首先厘清不当解雇及不当解雇赔偿金的概念。然后指出我国不当解雇赔偿金的不足，包括解雇保护范围不适当，不当解雇救济方式替代不灵活，以及不当解雇赔偿金金额设置方面的不足。最后针对我国不当解雇赔偿金制度的不足提出完善建议。【关键词】不当解雇 违法解雇 赔偿金 解雇保护一、不当解雇赔偿金的概念根据国际劳工组织相关公约和许多国家的立法规定，雇主缺乏正当

2、事由或违反正当程序解雇雇员将承担不当解雇的责任。不当解雇在我国法律制度中的体现就是违法解雇。我国对解雇保护的立法模式是采用列举正当理由的方式。劳动合同法第 39 条规定了用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）的六种情形，第 40 条规定了无过失性辞退的三种情形，第 41 条规定了经济性裁员的具体情形。用人单位只有在符合这些规定的情形且程序合法的情况下，才属于合法解雇，否则都是违法解雇。劳动合同法第 42 条还特别规定了用人单位不得解除劳动合同的情形。用人单位违反该项规定也属于违法解雇，即本文所称的不当解雇。二、我国不当解雇赔偿金制度的不足（一）解雇保护范围不适当。前文提到不当解雇的概念，其实际

3、涵盖的范围比我国法律规定的违法解雇范围要广。我国现行法下的违法解雇就是指不符合劳动合同法第39、40、41 条规定的情形，以及触犯了其中第 42 条或者如第 43 条这样的程序性规定。我国解雇保护不足主要体现在，我国现行劳动合同法的违法解雇情形尚未包含因报复、歧视等原因导致的解雇。我国宪法第 33 条规定：“国家尊重和保障人权”。公民的平等就业权和对违法行为的检举、投诉和控告的权利属于受我国宪法保护的基本人权范畴。当劳动者对用人单位违法行为或者违法事实行使举报权遭受解雇而不能得到有效救济时，受损害者不仅仅是被解雇的劳动者，而是包括整个社会。（二）不当解雇救济方式替代不灵活。两种法律救济方式不具

4、有替代性，只有在劳动者不选择继续履行劳动合同或者劳动合同无法继续履行的情形下才适用经济赔偿。劳动合同法第 48 条规定只有在用人单位不要求继续履行或劳动合同已经不能履行时，才适用经济赔偿。在被解雇劳动者要求继续履行的情况下，赔偿替代继续履行之间的连接点是唯一的。即“劳动合同已经不能履行”。我国劳动合同法对哪些情形属于“劳动合同已经不能履行”未作明确的规定，最高人民法院也没有出台针对性的解释，因此，我国合同法对合同不能履行的规定自然成了劳动合同不能履行的法律指引。无论法律上的不能履行还是事实上的不能履行，均不包括被告对继续履行合同的主管意愿、原被告之间的对立情绪、继续履行对被告商业利益的不利影响

5、、原告在不当解雇过程中本身存在的过错等因素。但这些因素会撼动劳动合同双方良好合作的根基，成为用人单位抵触继续履行合同以及拒绝履行使劳动者复职判决义务的内在动因。（三）不当解雇赔偿金金额设置方面的不足1.经济赔偿金以经济补偿金为计算基础不合理。劳动合同法第 87 条规定了用人单位在不当解雇劳动者时所承担的经济赔偿责任的标准，即按经济补偿金的二倍进行赔偿。该项规定直接以经济补偿金的二倍计算赔偿金的数额，罔顾经济补偿金和赔偿金的性质差异，虽看似操作简单，但实际法理上说不通，对劳动者权益的保护也不恰当。2.经济赔偿金金额设置不合理。我国规定不公平解雇赔偿金为正常解雇补偿金的两倍，没有像世界上其他国家那

6、样有支付欠薪和精神赔偿的要求。我国解雇赔偿金数额随工作年限递增，除月工资高于月平均工资三倍者外，无上限。随工作年限的增加，我国不公平解雇赔偿金与国际平均水平之间的距离越来越大。三、不当解雇赔偿金制度之完善建议（一）调整解雇保护范围。不当解雇应当包括歧视性、报复性等社会性原因。在英美法国家，普通法并不要求雇主在解雇雇员时具备正当理由;在大陆法国家，解雇必须具备正当事由正逐渐成为大部分国家劳动法的一项基本原则。不当解雇的核心是对雇主的解雇权进行限制，保护雇员工作的稳定性，要求雇主在解雇雇员时必须具备正当事由并遵守正当程序。我国劳动合同法的正当性事由仅包括第 39 条规定的过失性辞退，第 40 条的

7、无过失性辞退以及第 41 条的经济性裁员。在我国现行解雇保护制度下，因歧视、报复等社会性原因导致的不当解雇并不能获得相应的经济赔偿。我国劳动合同法应当纳入因歧视性、报复性等社会性原因导致的不当解雇的解雇保护。（二）灵活选择不当解雇救济方式。为了促进经济的发展，应当允许不当解雇赔偿金和复职这两种解雇救济方式灵活替代。按照我国现行劳动合同法的规定，在违法解雇的情况下，只要劳动者选择继续履行劳动合同，除非该劳动合同无法继续履行，否则，用人单位必须接受劳动者复职。这种硬性规定确实可以更好地保护处于弱势地位的劳动者的权利，但在某些情况下也不利于企业追求经济效率。（三）改变不当解雇赔偿金计算基础，设置最高

8、限额。违法解雇赔偿金与经济补偿金性质各异，将赔偿金直接规定为补偿金的二倍，无法明确区分二者，也难以实现二者各自的功能。改变不当解雇赔偿金的计算基础，根据赔偿金自身的性质和功能，以用人单位过错程度、劳动者的实际工资、违法解雇导致的实际损失、违法解雇期间的欠薪等因素来计算违法解雇赔偿金。结 语国际上不当解雇赔偿金的概念比我国现行的违法解雇赔偿金所包含的内容更广，我国的违法解雇赔偿金应该纳入歧视、报复等社会性原因导致的不当解雇。不当解雇赔偿金与经济补偿金的性质和功能不同，我国违法解雇赔偿金以经济补偿金为计算基础，直接规定为经济补偿金的二倍，此条款应当改进。赔偿金应当以更能体现自身功能特点的独立的因素为计算基礎。为了促进企业追求经济效率，应当调整解雇救济方式的顺序，在劳动者违反实质解雇事由时，应当允许用人单位拒绝劳动者继续履行劳动合同的选择。立足我国现实的劳动市场环境，改进不当解雇赔偿金赔偿金的相关规定，更好地保护劳动者权益，也更好地兼顾用人单位的经济效率。作者简介：谢敏（1995-），女，汉族，四川巴中，硕士在读，研究生在读，湘潭大学，经济法