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1、贸易战下我国知识产权的未来发展探析张雨晴摘 要：此次中美贸易战开始于美国贸易代表办公室（USTR）以知识产权问题为借口于 2017 年 8 月宣布对中国的“301”调查。从中美贸易战出发，回顾历史上三次中美双方因知识产权而产生的“301”调查，进而对美方此次“301”调查的原因和内容进行分析。虽然大多数指责都无凭无据，但也在一定程度上显示出我国知识产权相关条例中的个别条款存在着不足。因此，最后从人类基本命运共同体的基础下和我国国情的前提下出发，找到国内与国际的平衡点，对我国未来知识产权的保护进行展望。关键词：贸易战“301”调查;技术转让;知识产权保护中图分类号：F74文献标识码：Adoi：1

2、0.19311/ki.1672-3198.2020.18.0130 引言美国贸易代表工作室（USTR）于 2017 年 8 月 18 日在总统特朗普的授权下对中国开展“301 调查”，具体集中于知识产权方面。美国此次发动“301 调查”是基于美国的“301条款”，也就是美国1974 年贸易法的第 301 节到 310 节，根据该规定美国贸易代表可以对外国法律、政策或做法进行调查，与有关国家进行磋商，并决定是否采取提高关税、限制进口、停止执行有关协定等报复措施。其中，“特别 301 条款”是对于那些美国认为对其知识产权没有提供充分保护的国家和地区。所以针对知识产权领域发起的调查又叫“特别 301

3、 调查”。美国此次以中国的知识产权问题发起贸易战，使得我国知识产权再度成为国内讨论的热点。中国的知识产权法律制度建立于改革开放之后，很大程度上由于外力因素而建立起来了比较完备的法律体系。但此次美国提出的问题集中在涉及知识产权中技术转让的有关规则，并不单单集中于知识产权法律体系。所以本文将简单梳理中美双方因知识产权而产生的争端及其协商谈判，以及详细阐述美国此次“301 调查”所提出的知识产权问题及原因，最后将对怎样发展我国知识产权做出展望。1 美国针对中国知识产权的“301”调查知识产权的保护一直是中美贸易往来中最为争议的核心问题。自 1991 年至今，美国对中国共发起的六次“301 调查”（除

4、此次之外）。其中在 1991，1994，1996 年，美国三次对中国展开“特别 301”调查。1.1 中美有关于知识产权的第一次“301”调查及其协商谈判1991 年 4 月 26 日，美国对中國发起“301”调查。此次调查主要涉及专利法的缺陷，尤其是美国作品著作权、商标权在华得不到保障。同年 12 月 3 日，美国公布价值 15 亿美元的报复清单为随后的中美磋商中增加谈判的筹码。中国政府不甘承受美国的压力，在中国代表赴美协商前公布对美实施价值 12 亿美元的反报复清单。中美双方由于差异太大，第一次有关于知识产权的谈判历时一年并于 1992 年 1 月 17 日签订有关知识产权的保护协议：中华

5、人民共和国政府与美利坚合众国政府有关于保护知识产权的谅解备忘录。然而，此次协商只是让中美知识产权的争端得到一定的缓解。因为美国想要中国改变知识产权的立法，更注重要求把法律落到实处从而保护美国的知识产权，并为美国知识产权的所有人提供进入中国市场的机会。1.2 中美有关于知识产权的第二次“301”调查及其协商谈判1994 年 6 月 30 日，美国重新对中国发起“特别 301”调查。此次美国将重点转让到中国知识产权法律的实施上。还要求中国对其知识产权产品开放。同样为增加谈判的筹码，美国在 1994 年 12 月 31 日公布价值 28 亿美元的报复清单。中国也相应地采取措施，于同日公布反报复性清单

6、。在此环境下，中美双方在 1995 年 2 月 26 日达成第二个知识产权协议，中美知识产权保护协议。至此，双方就知识产权的保护和其市场准入规则达成协议，美国终止对中国的调查和贸易制裁。1.3 中美有关于知识产权的第三次“301”调查及其协商谈判中国于 1996 年 4 月 30 日再次被美国确定为“重点外国”，第三次对中开展“特别301”调查。此次进行调查美国贸易代表的理由是，中国没有认真执行在 1995 年达成的中美知识产权保护协议，在知识产权保护和市场准入规则的方面仍存在问题。1996 年5 月 15 日，美国拟定价值 30 亿美元的报复清单。同样，中国立即发表声明，并宣布对美实施反报复

7、清单。1996 年 6 月，中美双方就知识产权达成了第三个协议。1.4 中美有关于知识产权的后续发展在美国对中国知识产权实施一系列“301 调查”后，中国承诺加强知识产权保护，并先后修订了专利法商标法，颁布反不正当竞争法等。此后中美双方在知识产权方面大体上没有发生较大的冲突，但并不能说双方矛盾得到了真正的解决。1998 年，美国贸易代表在国别贸易评估报告中声称中国在知识产权保护方面虽然取得了进展，但仍存在严重的执法问题。2005 年 4 月 29 日，中国再次被美国列入了“重点观察”国家名单。美国认为中国仍然没有对知识产权进行有效的保护，也并没有减少侵权现象的大幅减少。因此，美国要求中国对盗版

8、和伪造状况采取相应的措施和政策。2 此次中美有关于知识产权的“301”调查的原因与前三次不同的是，此次美国发起“301 调查”的重点在于强制性技术转让政策，提出问题的法律也不在知识产权法律体系当中，而是聚焦在涉及国际贸易和技术进出口中有关于知识产权的问题。国际技术转让是一种以专利技术，商标为客体的贸易行为，贸易双方通过签订合同完成技术转让。所以美方针对有关于强制性技术转让方面发起贸易战的真正意图是什么？第一，以强制性技术转让为由头而引起的贸易保护主义抬头。此次美国发起的“301”调查将矛头指向了投资领域，为的就是防止中国高新技术的发展，尤其目前是中国企业产业结构调整的关键时期。因为强制性技术转

9、让涉及国际上技术进出口中有关于知识产权的问题，所以美国为了防止其本国企业在海外投资重点丧失技术优势，对中国企业发起攻击，尤其针对“中国制造 2025”的高新技术产业。第二，美国想试图重新制定世界贸易规则。有关于技术转让的政策在 WTO 多边规则中并没有明确规定。WTO 中有促进技术向发展中国发展的表述，但对于其中的细则，例如：形式和过程，并没有涉及。中国法律体系中有关于技术转让的规则还不成熟也并没有以成文法的形式出现在法条中。因此，美国认为 WTO 并没有有效的维护美国自身的利益，并且现行的 WTO 争端解决机制已失灵，所以采用双边谈判制裁的手段来解决贸易争端。3 此次中美有关于知识产权的“3

10、01”调查的简要分析美国此次提出“301”调查的具体问题可以归结为四个方面：第一，中国政府采取一列手段监管或者干预美国公司的运营，以要求其将技术和知识产权转让给中国公司。第二，中国的法律和政策剥夺了美国企业一句市场条件指定许可条款的能力，损害了美国公司在中国对其技术的控制。例如，技术进出口管理条例中对进口技术改进的赔偿和所有权问题。简单来说就是，我国法律法规内外有别。第三，中国政府不公平的促进中国公司收购和系统性投资美国公司，以获取具有战略意义的尖端技术和知识产权。第四，中国政府鼓励非法侵入美国计算机网络或通过网络窃取知识产权和商业机密，此举损害了美国公司的商业利益和竞争优势。针对美国提出的前

11、两点问题，本文将进行详细的分析阐述。第一点，美国指出我国的技术进出口管理条例关于技术转让协议到期后中方有权利继续使用它，导致外国专利权人的专利权得不到有效的保护，因此违反了 TRIPS 规定。我国技术进出口管理条例规定，技术协议到期后中方有权利继续使用，而 TPRIS 规定专利权人应该享有许可、转让其发明的权力。所以，我国的上述规定可会影响 TPRIS 的实施。第二点，我国技术转让的法律规定内外有别。对于技术转让合同内外有别，中国有其目的在于保护我国处于弱势地位的企业。但，“弱者保护论”的原理很难在国际社会上有立足之地。同时，国际法上对发展中国家和不发达国家有关于知识产权保护的国际条约有实施的

12、宽限期，但对于具体企业的规定没有例外和豁免。因此，以企业实力较弱为由，很难得到有力的支持。所以我们应客观理性的分析是否存在内外有别的问题。我国合同法规定若其他法律对技术进出口有其他规定，那么这些规定优先。因此，关于技术进出口的合同优先适用技术进出口管理条例和中外合资经营企业法实施条例。第一，我国技术进出口管理条例规定，合同实施过程中所造成的侵权责任一律由让与人承担。第二，我国技术进出口管理条例规定，技术研发改进所产生的成果一律属于国内企业。第三，我国中外合资经营企业法实施条例规定，中外合资经营企业所订立的技术转让协议期限需要在 10 年以内，并且内资方在规定期满之后仍有继续使用该技术。上述三点

13、，不可否认在一定程度上内外有别，违反国民待遇，这说明我国知识产权的发展在个别条款上存在漏洞。4 我国未来知识产权的发展保护知识产权对促进产业创新、技术交流和经济增长都有好处，但每个国家对知识产权的保护力度并不一致。这就造成了发展中国家和发达国家在技术转让问题上呈现对立的立场，正如同美国和中国。美国作为发达国家通常在知识产权和核心技术上有明显的竞争优势，则强调对于本国知识产权的控制以及限制技术转让的要求;而中国作为发展中国家有自身需要迫切发展的需求，更强调促进技术之间的交流。中美贸易战中美方提出较高的知识产权保护标准大概率上并不适用国内创新企业的发展。因此，对于知识产权保护的发展要做到国内和国际

14、层面的平衡。4.1 国内层面的知识产权保護4.1.1 合作大于竞争我国目前知识产权保护的目的在于保护产权所有者的权益不受侵犯，以此来激励产权所有者创新和进步，促进成果的传播，进而促进社会、经济、文化的发展。所以国内各利益主体之间，国家，产权所有者和人民群众等，不能脱离合作大于竞争这个核心原则。4.1.2 适应我国国情从大框架上来说应根据我国现阶段发展的国情，制定和实施知识产权政策，平衡国内和国际市场的竞争需要。我国正处于发展阶段，国内需要对产业进行适度的保护，以促进发展。然而，美国所提出的知识产权相关问题在一定程度上反映了我国知识产权建设中存在的不足，因此我们应正视和分析问题。就我国主要的知识

15、产权法律体系而言，其他国家很难挑出毛病，但美国此次提出问题的是技术进出口管理条例和中外合资经营企业法实施条例。这两个条例本身并不属于知识产权法律体系的范畴，而是其中包含有关于涉及知识产权中技术转让的有关规则。这就反映出我国知识产权法律体系中存在细节问题的差异。所以我国有必要全面梳理相关法律法规，将其体系化，更要重点关注其中但整体并不包含在知识产权法律体系内的细则，将其系统化。4.1.3 完善我国知识产权法制建设更加注重的去推动我国知识产权法治建设，不要仅停留在确立规则和原则，更要注重其如何实施和解释。我国在知识产权法律实施中还有不足，因为知识产权的边界具有模糊性，存在着大量可以自由裁定的空间，

16、有可能会造成保护多度，或是保护不利的情况。从这个原因来说，在知识产权的实施当中应形成一条过硬的标准。4.1.4 加强公众对知识产权的认知在我国对于物的所有权和智力成果的所有权，人们所有的概念是不一样的。因此，我国知识产权的法律建设需要公众对于知识产权这一概念认知的提高，最终使我国知识产权的观念深入人心。在这方面，需要加以引导和宣传，尊重知识产权，保护知识产权，提高公众对知识产权的意识和认知。4.2 国际层面的平衡目前有关于强制性技术转让的规则不存在于 WTO 法律框架内，正是美国借口不以国际协定为法律依据，按照其国内法判断中国是否违反贸易协定的原因。因此双方无法通过国际规则来解决此次的争端。但

17、中美双方可以开展针对此问题的谈判和协商，将国际技术转让的基本规则确定。但双方对于知识产权保护的程度不同，所以中美双方都需要做出一定程度上的让步，形成确切适中的技术转让规则。因此，中国应在知识产权保护规则中根据我国企业的发展状况选择一个差异适度的保护水平，以达到我国与世界其他各国的利益平衡点。在确立规则时，不仅要遵循世界知识产权的相关规定和TRIPS 协议的标准，更要将我国现有企业的发展现状和社会生产力水平纳入考虑范围之内，不能一味的迎合国际标准而抬高知识产权的保护标准。中国应制订并履行知识产权贸易战略，积极推动形成利己的知识产权国际贸易规则。国际贸易离不开知识产权，为企业创造一个良好的知识产权

18、环境有利于促进知识产权贸易服务的发展。因此，我国需要制定和实施知识产权贸易战略，完善知识产权跨国许可与转让相关的法律法规，鼓励发展知识产权服务贸易，推动知识产权交易方便化，维护我国经济利益。我国知识产权服务贸易总额逐年上升，并且制造業和服务业需要转型升级，所以需要推动中美双方达成更多有关于知识产权的共识。中美双方虽然存在矛盾，但也有解决矛盾的需求。因此，加深中美双方在尊重知识产权前提下的合作，推动构建科技创新和知识创造的合作体系，是一条双赢的道路。5 结语对知识产权的保护可以保护所有者的权力，激发其创造力，促进科学经济社会发展，但过度或者较弱的保护会对我国的整体发展带来不利的影响。因此对于知识

19、产权的保护，我们需要找到既适合国情，又能遵循国际保护准则的平衡点。本文在总结了中美双方以往三次因知识产权而产生的“301”调查及其协商谈判，进而对此次美方挑起“301”调查的原因和内容进行分析，结合中国国情对中国未来知识产权的保护提出展望：对于知识产权保护的发展要做到国内自身的平衡和与国际层面的平衡，既能从源头上解决和减少不同国家之间的知识产权争端，又能促进中国知识产权事业的繁荣发展。正如我们所期望的，中美双方于美东时间 2020 年 1 月 15 日，在华盛顿签署中华人民共和国和美利坚合众国政府经济贸易协议，就此次贸易战达成共识。中美双方都意识到知识产权保护和技术转让的重要性，并就专利、市场

20、准入等问题做出相应规定。同时中美双方认识到加强双边沟通的重要性，对双边评估和争端解决做出相应的安排和措施，以此来更有效的解决双边经贸中的各种问题，避免影响升级扩散甚至影响到其他领域。参考文献1卢梦霞.中美贸易战的影响与对策从“301”条款出发J.天水行政学院学报，2019，（4）：105.2高永富.美国贸易法 301 条款与中美贸易争端J.国际经济法学刊，2007，（1）：106.3吕炳斌.从中美贸易摩擦看我国知识产权法治的未来方向J.人民论坛：学术前沿，2018，（9）：38.4靳也.“301”条款在 WTO 多变体制外的复苏基于美国对华贸易调查的法律分析J.南昌大学学报（人文社会科学版），2018，（2）：77.5冯晓玲，张雪.中美贸易摩擦背景下的中国知识产权战略J.国际贸易，2019，（1）：44.6王守文，宋林洁.中美贸易战背景下知识产权异质均衡保护研究J.知识产权，2018，（11）：82.7宋林，张永旺.贸易摩擦背景下我国发展知识产权贸易的对策研究J.国际贸易，2018，（8）：60.