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1、违约金过高的法律规制关键词 违约金 功能 实际损失 衡量标准 法律规制作者简介：崔建强，广东以泰律师事务所。中图分类号：D923.6文獻标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.04.155一、违约金及其功能（一）违约金制度是合同法领域的基本制度合同法律制度是现代经济社会的基本法律制度，也是我国社会主义法律体系的核心部分之一，属于民法的一个二级部门法，与物权法律制度一道，构成民法的核心内容。违约金制度又是合同法律制度的重要组成部分，合同的当事人为了规范和约束合同的履行，保障己方的合法权益，保障当事人顺利实现合同约定的利益，制裁契约意识不足的当事人的违约行为，一般均

2、习惯于在合同条款中约定违约金条款。根据合同法第 12 条的规定来看，无论是固定金额的违约金，抑或是按一定比例计算的违约金，均已经成为合同条款不可或缺的重要内容。（二）违约金的首要功能和次要功能违约金的首要功能是惩治违约行为。在传统法学意义上，一般的违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金，其实这种分类仅仅是从违约金的两种职能上区分的，或者说从违约金的性质上区分的。笔者也遵循这种传统的分类方式把违约金的功能分为首要功能和次要功能。违约金的惩罚功能，是违约金的首要功能。合同依法成立生效，相关当事人必须严格受其约束并全面履行之，不得随意违反。任何一方当事人一旦违反合同，无论该违反合同的行为是否给守约对方

3、造成实际损失，均应承担违约金责任。在这里，考量是否承担违约金责任的是违约方的实际违约行为，而不是违约行为是否造成实际经济损失。这就是违约金制度设立的首要功能，体现的是违约金的惩治违约行为的功能，是违约金制度的首要功能。违约金的次要功能是补偿守约方因违约行为而造成的实际损失。在法律实务中，合同内容千差万别，违约行为也是层出不穷。在违约行为在给守约对方造成实际经济损失的前提下，就要考量违约金的次要功能，即补偿或者赔偿实际损失的功能。首先应当考量的是违约金的具体金额能否覆盖守约方的实际损失：如果能够覆盖，则违约方直接承担违约金责任即可，如果不能覆盖，违约方承担违约金责任之后，尚需按照违约金与实际损失

4、之间的差额继续对守约方承担赔偿责任，当然，其他的非金钱给付方式的法律责任依然需要违约方承担。二、过高违约金及其利弊笔者在法律实务中经常发现一种倾向：合同当事人在起草合同条款之时，甚至是某些执业律师或者法务人员，都会出现一种现象，就是主观蓄意夸大合同违约的成本，在合同条款的设计中推崇一种高额违约金意识。在这种意识的作用下，合同中往往出现一种不合理的违约金条款。例如：某买卖合同，合同交易的价金总额是 100 万元，而合同约定的违约金是合同总金额的 50%，甚至去到 100%。在比如某房屋租赁合同，租赁期限 1 年，每月租金 6 万元，合同约定的违约金为：承租人每迟延支付租金一日，应当支付 1 个月

5、的租金即 6 万元违约金。毋庸置疑，过高的违约金可以对蓄意违约的当事人产生一定的威慑力，使其不敢轻易违约，某种程度上提高合同的履行力和遵循力，对于当事人实现合同利益，保障社会经济有序流转具有积极的促进意义。但是另一方面，过高的违约金也具有极大的弊端：首先，加大了社会资源有序流转的成本，不利于鼓励交易，增进社会效益提升;其次，增大了合同出现纠纷后的解决难度，不利于纠纷各方通过更加便捷、更加经济的非诉讼途径解决合同纠纷，消耗了更多不必要的社会资源，尤其是宝贵的司法资源，与全社会节约资源、提升办事效能的目的背道而驰;最后，对不劳而获的不良社会现象以及投机性逐利类不健康的社会心理起到了推波助澜的作用;

6、最后，过高的违约金现象频出也说明了我国合同法律制度在社会心理、制度文化层面上的不成熟，在法律构架上依然有不甚合理的地方，反映了广大民众法律意识有待于矫正的意识现实。三、违约金过高的法律规制衡量标准与法律调整既然过高违约金具有诸多缺点，那么法律规制它的前提就是：何为过高违约金？意即违约金达到什么程度，才算是过高？否则，只能算是正常违约金。这是我们首先需要明确的问题。我们考察中华人民共和国合同法第 114 条，不过该条只是规定了过高违约金可以申请法院或者仲裁机构予以调整，并未规定违约金过高的标准。而根据相关司法解释的规定，约定的违约金超过造成的实际损失 30%便属于“过高”，应当依法予以调整，30

7、%便是一个法律应当予以规制调整的门槛，是法律实务界掌握违约金过高的唯一权威标准。但是，这个 30%仅仅属于指引性质的参考数据，是追究违约责任的基础，在现实中并非简单地按照这个比例来生搬硬套。在司法实践中，合同内容千差万别，当事人情况也是参差不齐，各方违约的情况五花八门，远远比单纯的 30%这个数字计算要复杂得多。在司法实践中处理过高违约金问题，除了牢牢掌握司法解释规定的 30%这个标准之外，尚需考量在合同整个履行过程中如下几个关键性问题，才算真正符合过高违约金法律规制的立法内涵：首先，违约方的主观恶性。主观恶性越高，其过高违约金调整的幅度就应该越低，以体现法律惩恶扬善的功能。其次，合同的履行情

8、况。合同是刚刚开始履行，还是已经履行了一半？抑或是已经履行了绝大部分，即将履行完毕？其违约金调整应该具有不同的标准和尺度。其次，违约方的过错程度，要考量是蓄意违约，还是过失违约，蓄意违约里面又可划分为主观情景不同的直接故意和间接故意。再次，合同的预期利益。这里需要和守约方的实际损失以及合同运营的成本，经营项目的收益和利润，甚至需要跳出合同关系，放在更加宽泛的各方当事人整个经营合作期限内考察和衡量，才可以做出更加符合实际状态的违约金调整方案。最后，就是遵循和考量民法的公平原则和合同法的诚实信用原则。这是上升到更高的法律原则和立法思想的角度去具体分析和考量，对过高违约金的法律规制的整体过程具有统携

9、和领导作用。四、违约金过高的调整程序在法律实务中，违约金过高的调整路径一般是向法院或者仲裁机构申请，这点毋庸置疑。但是问题来了，一般就合同纠纷向法院或者仲裁机构提出司法救济的往往是合同的守约方，即违约行为的受害方，也就是违约方一般无权或者不会主动提出司法救济。那么，作为被告或者被申请人的违约方如何提出对违约金的调整诉求？笔者认为，被告或者被申请人首先需要考量原告或者申请人在诉求中对违约金的具体诉求是怎样的？因为在私法领域，一般允许法律主体对权益进行处分，进入诉讼或者仲裁程序，也允许对诉求的范围和金额做出处分。在掌握了违约金的具体诉求之后，再用违约金过高的法律规制的两个侧面：衡量标准与法律调整，形成调整违约金的具体诉求与合理证据，提交法院或者仲裁机构，以期获得违约金的调整利益，从而实现违约金法律规制的整体过程。而在法律规制的具体路径上，可以在答辩意见中提出，包括庭前的答辩书或者在庭审中以当庭答辩的方式做出，均具有同等程序法律效力。