意定监护公证实务探讨.pdf

1、意定监护公证实务探讨关键词 民法总则 意定监护 公证 实务作者简介：张昱，广东省广州市广州公证处，三级公证员，研究方向：公证实务。中图分类号：D926.6文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.281民法总则第 33 条进一步完善了老年人权益保障法第 26 条中我国意定监护制度，并将该项制度从一般法律规范上升为总则性规范，将意定监护的范围由老年人扩大到所有成年人，立法上有了非常大的进步。意定监护制度的完善，既丰富了我国多元化解决人口老龄化问题的路径与方式，也很大程度提高意定监护需求人实现意愿的可行性，减轻国家了的监护负担，有利于化解计划生育多年后老龄化

2、社会带来的监护难题。一、意定监护的特点及分类意定监护特点是尊重被监护人的意愿在其丧失或部分丧失民事行为能力时就被监护事项所作出的安排，包括两个方面：一是本人在具备完全意思能力时，选择愿意承担监护责任的个人或者组织承担监护责任;二是自行决定监护事项，与选定监护人订立意定监护协议，在自己将来因痴呆、精神障碍、智力障碍等原因导致判断能力不足时，由拟定监护人代为照料自己的人身、财产，包括医疗、疗养看护、财产管理、教育等事项。意定监护的内容可包括上述事项的一部分或全部。意定监护按照不同标准可以分为不同种类。根据监护事项区分，意定监护可分为财产监护和人身监护。根据监护人数量的不同，可分为单一监护和复数监护

3、。根据被监护人的不同，可分为老年人意定监护、精神病人意定监护与残疾人意定监护等等。二、意定监护与公证关于我国成年意定监护制度的设立，如有公证参与，将保障此项制度在规范、合法的前提下得到更有效的运行。不但意定监护协议应办理公证，且该监护协议的公示登记机构也应由公证机构来担任。首先，公证机构具有很高的社会公信力，公证员是掌握法律知识并受到法律职业技能培训的专业人士，能够对意定监护协议的签订双方予以一定的专业指导，确认缔约双方具有缔约能力，合同内容合法真实。其次，公证业务具有多种手段如赋予强制执行、遗嘱、委托、提存、声明、登记等可以更好满足被监护人需求和保护被监护人权益。再次，在我国当前的制度体系下

4、，由公证机构担任登记部门相较于法院或行政部门也最为合适。我国的公证机构目前改革和业务压力虽然很重，但毕竟不如法院的审判压力那样突出，也没有行政部门严格的编制压力，由公证机构的登记即符合我国的实际也与国际惯例相符。鉴于上述理由，意定监护办理公证并将意定监护登记部门设定为公证机构有利于发挥监护制度与公证制度各自优势，有利于公证更加深入参与社会综合治理，更好防范和化解社会矛盾，更能维护好意定监护制度健康顺利运行，使被监护人的意愿和合法权利得到更好保障。三、发挥公证在意定监护作用笔者认为民法總则第 33 条规定的“意定监护”内容较为简单，涉及的公证属于新型的公证业务，建议由公证协会制定统一的办证规范与

5、指引，就公证的程序、实体以及材料审核等方面，使公证机构和公证员在办理意定监护公证更具规范性和更有据可依。例如对当事人尤其是老年当事人完全民事行为如何界定的情况、公证员履行告知义务的内容、监护责任生效节点的确认等等。关于民法总则中把“其他组织”范围界定为：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等非营利性组织。鉴于目前法律法规对营利性机构尚无完善的监督履行监护责任机制，若委托人充分信任盈利性机构并决定选任其为监护人，公证员在充分履行告知义务之外，更应在合同内容条款设计方面为被监护人在该机构股东纠纷、破产等情况下提供周详方案和保护。对于委托人

6、与监护人之间所签订的选任监护人协议书，可以具体明确哪些内容可以进行约定、哪些内容必须进行约定，并据此制定统一的格式和模板，注明所须的必备条款和选择性条款。笔者建议，基于履行需要，可在协议书中明确监护内容、监护人职责权限、权利、行使方式、监护人的更改、对监护人的监督等内容，使监护协议具有可操作性，充分保障被监护人权益。四、意定监护公证的实务问题（一）意定监护公证的告知意定监护既然是一种将来发生的远期行为，存在许多不可预见性，在办理公证时，公证员根据双方的实际需求，了解双方真实意愿，应用掌握的法律知识和法律素养，履行告知义务尤为重要。公证员在告知时，应就双方的权利义务和可以产生的法律后果等设作告知

7、的主要内容，并确保当事人已经明确知悉所告知内容。1.法律意义的告知。意定监护的法律意义，可设计为具有完全民事行为能力之成年人，按照自己的意愿，事先与所选择的将来之监护人经协商一致，以自己将来的监护问题为内容所订立的契约。此类合同的本质是一种附条件的委托合同，所附条件为委托人丧失或部分丧失民事行为能力。2.法律后果的告知。意定监护设定行为的法律后果大致包括：（1）监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护;（2）监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益，应当承担法律责任;（3）监护人应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为;（

8、4）对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。3.强制性规定的告知。这是意定监护制度的一个特点，也是此类公证告知的一个特点和重点。按照我国成年人监护制度的设计，法律除允许当事人自主设定监护关系之外，还对其施加特殊保护。（二）意定监护协议的内容审查意定监护协议的内容主要是围绕今后的监护而展开和设计。在公证中，所审查的重点，也就是具体的监护内容条文。民法总则第 34 条规定，监护人职责主要是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。具体而言大致包括：（1）监护人就被监护人所需医疗决定的范围;（2）保护被监护人的身心健康，促进其身体的逐渐恢复;（3）照料被

9、监护人的日常生活事项范围;（4）管理被监护人的财产的具体权限;（5）在被监护人合法权益受到侵害或与人发生财争议时，代理其进行诉讼;（6）监护人履行监护责任的报酬标准和给付;（7）违约责任等等。（三）意定监护的公证实务建议意定监护公证面临着一些与其他公证不尽相同的技术处理问题，为避免公证中出现瑕疵或者公证后实际履行不畅，有必要提出一些特殊的办证要求。1.参照遗嘱公证细则，由公证处两名公证人员办理，交谈和办理过程全程采取摄像、录音固定被监护人事前的真实意思表示证据，在办理过程中询问和告知务求尽量详细，并采用当事人能听得明白而又精准的表达方式，以利日后可能发生纠纷的解决。2.询问记录要详尽，对于申请

10、人的主体资格、财产权属、充分权利、履约能力等有必要进行核实。承办公证员应当在询问笔录中尽量穷尽履行告知义务内容、需要提问的一切问题，其中尤其是对当事人神志清醒程度的状况、协商一致的情况、可能产生歧义的条款、字句的理解与释明等，应当详细询问和记载。并对当事人双方的合理需求，充分运用遗嘱、委托书、声明书、具结书、提存、赋予强制执行效力等公证业务手段工具设计最佳方案，体现公证员法律人能力水平和价值。3.在实际生活中，老年当事人往往处于弱势地位，有些行为或表达不一定出于自己的真实意愿，在办理意定监护协议时，建议在公证员认为有必要时，设定单独与老年当事人谈话询问时段，多问几个为什么，多了解协议双方关系和

11、信任程度，对老年当事人的真实意愿进行了解探询。4.建议在意定监护协议设立监督人，意定监护协议在实际的履行中通常是一种单务行为，即监护人对被监护人实施的单方护理与代理、管理行为，故而监护人是否依约履行了监护义务，应当有一个监督者，在协议内容里搭建切实可行的监督机制。5.意定监护协议约定登记机构应设定为承办公证机构，并对日后协议履行、变更等关键节点报告登记，作为对双方履行协议的重要证据，避免将来发生争议。6.建议委托人将监护人设定两人或两个以上，可以设定那些事项必须共同履行，同时可按顺序设立拟任监护人，在第一监护人不能或不愿履行监护责任时由下一顺位监护人履行监护责任，为被监护人提供风险隔离屏障。7

12、.在意定监护协议中，充分运用各种公证业务组合满足双方各种需求，可以同时办理，也可以约定时机办理，特别是要运用好公证提存业务，保障被监护人资金安全。8.我国精神卫生法第 30 条规定，对诊断结论、病情評估表明，就诊者为严重精神障碍患者并已发生伤害自身的行为，或有伤害自身的危险的，没有住院医疗而在家居住的，监护人应当做好看护管理。第 49 条规定，精神障碍患者的监护人应当妥善看护未住院治疗的患者，按照医嘱督促其按时服药、接受随访或者治疗。鉴于成年人尤其是其中的老年人需要监护的情况多发生为精神障碍等丧失能力或部分丧失能力的情况，故这些规定，也应一并在监护协议中约定清楚。除精神疾病外，委托人需要监护的

13、情由还可能发生在年老痴呆、智力障碍或其他意思能力衰退或丧失等情形下，因此在意定监护协议中应尽量囊括一切可能需要监护的情况。9.关于意定监护协议生效条件的设置，应注意协议的可操作性。虽然民法总则第 33 条规定，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。但是我们将面对诸如委托人丧失或者部分丧失民事行为能力，如何判定？由何人申请？受托人抑或委托人的近亲属？医院的诊断结论是否可以采信？法院宣告无民事行为能力是否为必经程序？如果在宣告之前，监护人自己认为委托人丧失或者部分丧失民事行为能力，从而开始履行监护职责，代为履行监护职责所实施的法律行为是否有效呢？等等具体操作性问题

14、。笔者认为应在协议约定详细明确生效条件，如由三甲医院出具何种内容的诊断书或法院宣告、再未宣告前善意监护代理免责等，公证机构在满足上述约定时出具监护生效公证书，务求使监护协议更具可操作性。10.公证机构在开展有关意定监护业务时，可积极与医院、养老机构、银行、信托机构等优质资源开展业务对接、深化合作，在协议双方有需求而又没有第三方资源时提供给当事人选择，即可以满足当事人在医疗、养老、财产安全监管以及增值等多样化的需求，又能为当事人提供更加专业的第三方社会化服务。五、结语公证制度长期以来都在家事领域发挥着重要作用，意定监护制度是国家立法对特定群体公民的生命尊严、财产安全的一个重要的人性化关怀举措。目前，我国意定监护公证还处于探索阶段，理论的设计还需要实践的检验和完善，公证行业积极介入这一业务，对维护被监护人生命尊严及社会安定和谐意义十分重大。笔者深信，随着公证制度与监护制度深度对接和融合，监护制度的价值和社会信任度将会大幅度提高。