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1、抵押权是否有存续期间摘要：在不动产抵押登记中，当事人提交的抵押合同中往往有“抵押期限”或是“抵押权利存续期限”的表述，并要求在登记簿或登记证明附记栏中予以体现，分析认为，当事人在抵押合同中约定的“抵押期限”或是“抵押权利存续期限”，即便在登记簿附记栏中予以体现，由于其违背了物权法上的强行规定，对抵押权的存续不具有约束力。关键词：不动产登记;抵押权;登记簿中图分类号：D923文献标识码：13文章编号：1001-9138-（2020）05-0033-34收稿日期：2020-01-151 问题提出在不动产抵押登记中，当事人提交的抵押合同中往往有“抵押期限”或是“抵押权利存续期限”的表述，并要求在登记

2、簿或登记证明附记栏中予以体现，可否？2 现行法上的规定及其理解抵押权属于物权，而物权法属于强行法，按照物权法定原则，物权的种类和内容，南法律规定，可见，物权的内容由法律规定，当事人不得约定与物权的法定内容相冲突的权能内容，当事人不得通过约定违反物权法关于物权内容的强行性规定，比如，当事人不得约定“流质条款”（绝押条款），物权法第186 条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”现行法上没有规定抵押权可以因当事人约定期间届满而消灭，因此，当事人白行约定抵押权存续期间，与物权法定相冲突，当属无效。在以往的抵押登记实践中，也有登记部门强行要求

3、登记抵押权存续期间，期间届满，必须重新登记，否则抵押权消灭。应当说，这些规定都与物权法定相违背，属于无效。当然，抵押权也属于他物权，从物权的性质上讲，除了自物权（所有权）为无期限物权以外，包括抵押权在内的他物权作为一种定限物权，通常是有期限物權。因此，2000 年，最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释第 12 条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”根据该规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的

4、存续不具有法律约束力，坚持了物权法定原则，同时，担保物权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。但是，按照物权法第 202 条的规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”因此，抵押权的司法保护期间为主债权诉讼时效期间内，上述担保法司法解释第 12 条第 2 款“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”不再适用，但是担保法司法解释第 12条第 1 款“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”由于与物权法不相冲突，仍可适用。因此，

5、当事人在抵押合同中约定的“抵押期限”或是“抵押权利存续期限”，即便在登记簿附记栏中予以体现，由于其违背了物权法上的强行规定，对抵押权的存续不具有约束力。可见，抵押合同中根本就没必要约定“抵押期限”或是“抵押权利存续期限”条款，抵押登记中也不必进行相应的登记记载。当然，按照中华人民共和国民法总则第 188 条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，即诉讼时效由原来的二年改为三年。当然，关于物权法第 202 条规定的理解，学术界有较大争议，主要有“胜诉权丧失说”“时效抗辩权发生说”及“抵押权消灭说”等观点。司法实务中也有不同的表述，比如 2009 年重庆市高级人民法院发布的审理金融

6、债权及担保纠纷案件研讨会会议纪要规定：“抵押权人在主债权诉讼时效期间属满后行使抵押权的法律后果，即物权法第 202 条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护”之规定的理解问题。会议认为，“该规定是对抵押权存续期限的规定，超过该期限未行使抵押权的，抵押权消灭”。但是，有的法院却认为，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权，抵押权实现后，如果抵押人又以主债权诉讼时效期间已过反悔的，人民法院也不支持。2015年，最高人民法院在海南赛格国际信托投资公司管

7、理人与海南机场股份有限公司、海口美兰国际机场有限责任公司证券包销合同纠纷一案中，即持上述观点，即债权超过诉讼时效的，该债权并不致消灭，而是变为不能得到法律强制保护的自然债权，因此，抵押权也并不当然消灭，当抵押权人丧失与抵押人协商处分抵押物实现抵押权的可能性后，为有效发挥抵押物的效用，可以判决解除抵押权登记。我们比较赞同后一种观点，抵押权人因主债权诉讼时效期间届满而丧失胜诉权，由于抵押权本身并不消灭，因此，在注销抵押权登记实务中，如果抵押权人不予以配合，抵押人仅以“抵押权法定存续期间已过，抵押权已消灭为由”单方申请注销抵押权登记的，登记机构应不予办理。3 结论当事人在抵押合同中约定的“抵押期限”或是“抵押权利存续期限”，即便在登记簿附记栏中予以体现，由于其违背了物权法上的强行规定，对抵押权的存续不具有约束力。抵押合同中根本就没必要约定“抵押期限”或是“抵押权利存续期限”条款，抵押登记中也不必进行相应的登记记载。过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。作者简介：刁其怀，博士，副研究员，四川省社会科学院房地产研究中心秘书长。