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1、试论反垄断法的谦抑性李宇摘 要反垄断法谦抑性的理论基础在于竞争垄断二元性和市场决定性理论。市场在资源配置中起决定性作用，表明市场在资源配置中是第一位的，政府干预具有辅助性、补充性，其目的仅在于恢复市场的竞争秩序。市场的决定性作用要求反垄断法将克制、谦逊的品格嵌入其规制行为之中，对滥用市场支配地位、垄断协议等行为的认定保持谦抑，防范反垄断法泛干预现象的发生。关键词反垄断法;谦抑性;垄断二重性;滥用职场支配地位;垄断协议中图分类号 D922文献标识码 A文章编号2095-3283（2020）06-0098-04On Modesty of Antitrust LawFrom the Public W

2、elfare Theory of Government Regulation of EconomicLi Yu（Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan Hubei 430073）Abstract：The theoretical basis of the modest nature of antitrust law lies in theduality of competitive monopoly and the deterministic theory of the market.The market plays a decisive r

3、ole in the allocation of resources，indicatingthat the market is the first in the allocation of resources.Governmentintervention is complementary and complementary.Its purpose is only torestore the markets competitive order.The decisive role of the marketrequires the antitrust law to embed restraint

4、and modesty in its regulatoryactions.The determination of abuses of market dominance and monopolyagreements should be modest to prevent the occurrence of widespreadinterference in antitrust laws.Key Words：Antitrust Law;Modesty;Duality of Monopoly;Abuse of Workplace Dominance;Monopoly Agreement一、引言有“

5、经济宪法”之称的反垄断法，在实施过程中“越位”“错位”之举颇多，未充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。在还未确定市场是否已经失灵的情况下，干预举措的泛化介入，不利于社会整体效益的提升。合并案件在各国皆有发生，最著名的就是美国联邦贸易委员会批准波音公司兼并麦道公司案。人们不经要问为何以“反垄断”命名地反垄断法对“垄断”频开绿灯？此中原因是多方面的，但反垄断法的谦抑性应当是其中一项重要原因。何为反垄断法的谦抑性，反垄断法的谦抑性对反垄断执法行为提出了哪些具体要求，将是本文讨论的重点。二、反垄断法的谦抑属性“谦抑”一词，在汉语中有低调处事之意。在刑法学中谦抑性是指“立法者力求以最小的支出，少用或者

6、不用刑罰，以获取最大的社会收益。”1近些年，不少学者开始将谦抑性概念引入经济法基础理论研究，刘大洪教授提出“经济法应保持必要的谦恭和内敛，让位于起决定性作用的市场机制。”245作为应对市场失灵的产物，反垄断法应当在市场竞争机制能够发挥作用的范畴内，尊重市场竞争的正常结果，不轻易使用国家干预手段影响市场竞争秩序，作为一个补充性和最后性的手段而存在，防范政府对“优胜劣汰”的市场竞争结果“泛干预主义”倾向的发生。故在反垄断法的逻辑起点中蕴含着将克制、谦退的品质植入反垄断机构规制行为的这种要求，并主要体现在反垄断规制行为的正当性、依附性、谨慎性三个方面。（一）正当性反垄断执法机构在实施反垄断执法行为时

7、，应该严格履行反垄断法和其他行政法律法规的程序性规定，实现效率与公平价值的双重统一，如保证被调查的经营者有陈述意见的权利、采取调查措施时应履行书报告与批准义务等，保证权力行使的公开透明，增强规制行为的科学化、民主化，防止对私主体的损害与社会公共利益的维护不成正比现象的发生，以保证政府干预市场规制行为的合法性、合理性。（二）依附性反垄断规制行为是辅助市场发挥作用的举措，故被称为间接干预，与代替市场作出决策的直接管制相区别。3中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定（以下简称决定）对“市场作用”的表述，由“基础作用”改变为“决定性作用”，这种改变反映了国家对市场地位认识上的变化，只有当市场出现竞

8、争失灵且内部调节机制已经无法克服此问题时，才应当由政府加以规制，维护市场的竞争状态，保护社会的整体利益。（三）谨慎性当反垄断规制行为具备了的正当性、依附性的前提下，还应当注意的是市场竞争机制有其自身的运行规律。反垄断机构的规制行为，只可在市场失灵的范围内进行干预，且干预的时间、手段、强度、退出计划等都应当谨慎选择。力求避免束缚市场主体的经济自主性与创造性、阻碍经济高速、稳定和健康发展。4106 具体表现为以下三个方面：1.国家干预作为市场经济体制之外的一股强大的外部调节力量，只应在市场竞争机制失灵时发挥作用，且干预的目的并不是以计划取代市场在资源配置中的地位，而是为了恢复市场的正常竞争机制。当

9、限制竞争的风险消除后或者减弱后，国家干预也应当及时退出或者相应限缩其干预的强度，将更多的资源空间交还给市场，由此来减少国家干预的不利影响，保证市场主体的自主性、创造性。2.当现有人类知识水平无法判断市场竞争机制是否失灵时，反垄断机构应先假设市场竞争机制并未失灵。首先，市场竞争是一个动态的过程，其结果并非一产生就不再变化的，市场通过供给、价格、利润分配等机制，弥补部分领域的竞争不充分的现象，国家干预只能是市场竞争机制失灵且市场自身难以修复的“最后手段”。其次，国家干预毕竟是以外在于市场的异质化的手段影响市场要素，247 即使竞争机制真的出现失灵问题，反垄断规制行为的介入只是在短时间内恢复了市场的

10、竞争状态，但究竟市场竞争机制为何会发生异化进而产生垄断的原因，恐怕还是需要从市场的内部运行机制入手，才可能得到真正的解决，否则只可能使垄断变得更为隐蔽，提高政府的规制成本，最终造成规制行为对市场的毁损远超其维护的利益。3.反垄断执法机构自由裁量权的行使，应当受到合理限制。截至目前，在我国与反垄断法相配套的具体实施细则还未制定完成，在社会实践中普遍存在着执法部门选择性执法以及处罚标准不统一的问题，极大影响反垄断执行机构的社会公信力。以反垄断法第46-48 条规定的罚款为例，第 46、47 条规定“处销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”，因缺乏统一处罚标准，在实践中往往由反垄断机构自由裁量。虽然

11、反垄断法第49 条指出“确定具体罚款数额，应当考虑违法行为的性质、程度以及持续时间等因素。”但仍显空泛，难以对反垄断执法机构的自由裁量权起限制作用。三、反垄断法谦抑性的理论基础耶林认为“法律的目的在于谋求社会利益，司法者最重要的是确定立法者所要保护的社会利益。”5赫克在耶林的基础上进一步提出“法律起源于各种相互冲突的利益，法律应在各种相互冲突的利益之间寻求平衡。”6由此可知，利益权衡思想并非是相权衡利益的相互排除，而是以“利益保障的最大化”为目标。7反垄断规制行为，只是在市场竞争机制失灵时的一种暂时的补救行为。且只有在竞争失灵问题无法通过市场内机制予以恢复时，国家才有必要干预，这种干预只能是一

12、种“二次补救”，其理论基础如下。（一）垄断与竞争二重性理论在传统理论当中，垄断与竞争是完全对立的两个状态，垄断就是对竞争的限制。但是在市场经济领域中，并不存在绝对的垄断和绝对的竞争，因为无论是竞争还是垄断都具有二重性。某种程度上说，竞争的消极方面恰恰就是垄断的积极方面，虽然垄断限制了市场作用的发挥，但是作为在市场竞争中形成的垄断状态，其自身就天然具有社会的进步性，这表明商品经济和科学技术的发展已达到相当的程度，标志着规模经济的形成和生产力的提升。各國反垄断法对待垄断的态度，经历了从规制垄断状态到规制垄断行为的转变。以美国为例，上世纪八十年代以前，美国对待垄断组织多进行强制解散、拆分的处罚，最具

13、代表性的是 1911 年对标准石油公司的拆分，标准石油公司被一分为七，目的就是要摧毁垄断状态，恢复市场竞争状态。但随着经济全球化的浪潮席卷世界，企业兼并所带来的经济规模效应为各国所接受，反垄断法开始由既规制垄断状态又规制垄断行为，向仅规制垄断行为转变。这表明现代反垄断法，并非要杜绝垄断的发生，而是要将垄断限制在合理的范围内，既要防止过渡垄断妨碍市场竞争，又要发挥规模经济的优势，提高本国企业国际竞争力等。中国的南车股份有限公司与中国北车股份有限公司的合并意义即在于此。（二）市场决定性理论对反垄断法的客观要求近些年，国家干预理论越来越被偏颇的适用，市场基础性作用愈发被学者所忽视，国家干预的倾向在不

14、断扩展。自 2012 年我国经济放缓以来，为刺激内需拉动经济增长，从中央到地方各级政府，都出台了各类经济振兴政策，加大国家对经济的干预，这似与决定中“市场在资源配置中起决定性作用”的表述有所不同。市场失灵与政府失灵是经济法的逻辑起源，经济法学存在的必要性和独立性与国家干预的必要性密切相关，8可以说正是市场失灵才孕育出现代经济法。反垄断法在经济法体系中基于核心地位，是经济法的重要组成部分，如果说市场失灵孕育了经济法，那么市场竞争机制的失灵则构成了反垄断法的逻辑起点，反垄断法正是由于市场竞争机制失灵才具有存在的必要性，这之中自然蕴含着对反垄断法的适用应保持谦抑性的要求。市场在资源配置中起决定性作用

15、这一论断，是党和政府从我国改革开放三十年中得出的宝贵经验，这一经验告诉我们，市场通过竞争等机制来配置社会资源，是目前已知的资源配置方法中效率最高，对社会利益增益最大的一种方式。国家干预应优先鼓励内嵌于而非外接于市场机制的干预措施，当某一领域的市场机制已恢复作用，即市场失灵已限缩乃至停止时，国家干预手段应进行削减或全面退出。9四、反垄断具体规则的谦抑性分析（一）滥用市场支配地位的认定我国反垄断法第 1719 条对市场支配地位作了具体规定，值得注意的是，对于垄断高价、低价以外的其他五种滥用行为，法条都以“没有不正当理由”加以限制，也就是说只有无正当理由实施的低价倾销、拒绝交易、搭售等行为才构成滥用

16、行为，这充分反映出我国反垄断法对于政府干预市场竞争状态的克制与谦逊。这并非我国反垄断法所独创，而是吸收各国反垄断执法经验的总结，如德国、瑞典、俄罗斯、巴西等国的反垄断法都有类似的规定4114，反映出各国对政府干预经济的谨慎态度。随着信息技术的快速发展，以互联网为代表的的新经济领域，也逐渐走进了反垄断机构的视野当中，在面对竞争状况与传统行业迥然不同的互联网领域，反垄断法应当如何加以规制成为各国反垄断机构急需应对的问题，若此时明确赋予反垄断法以谦抑属性将为今后处理类似问题提供价值指引，理由如下：1.相关市场范围认定困难，互联网作为虚拟领域，本身并不存在物理空间，当互联网企业与实体市场中提供类似产品

17、的企业之间存在明显的竞争关系，其地理市场的界定并不困难，10因为此时互联网只是实体企业的一种销售渠道，其相关市场的范围主要考虑现实市场即可。但是当提供的产品为互联网所独有的服务，如搜索引擎、杀毒防护、即时通讯、信息传输等网络服务时，该相关市场的界定就成为能否认定构成滥用市场支配地位的核心问题，“3Q 大战”腾讯能够胜诉的原因就在于法院将相关市场设定在更广泛市场之中，稀释了 QQ 在即时通讯领域所占比例，该案的判决对互联网企业今后相关市场的认定规则产生了深远的影响。相同问题在互联网金融领域同样存在，如有学者认为互联网金融市场垄断，既和互联网金融产业的内在特性相关，又受普惠金融下社会资本外部推动的

18、影响。互联网金融产业特有的垄断“体质”使互联网金融反垄断内生一定的谦抑的原因也正在于此。112.市场支配地位考虑因素复杂，互联网企业间跨业务竞争普遍存在，在这种情形下互联网领域内的各市场准入门槛较传统行业明显偏低，看似今天两个没有竞争关系的企业，可能因为某项产品的推出，就会走向激烈的市场竞争，进而改变当前各企业在某一领域所占有的市场份额。以 360 与谷歌公司为例，360 公司主打网络安全服务而谷歌在中国主营网络信息搜索业务，两者本不处于相同的竞争领域，但 360 公司推出的 360 浏览器凭借其电脑安全服务所积累的客户资源，可以在十几日内就超越谷歌搜索成为国内第二大网络搜索平台，这无疑要求反

19、垄断机构在判断某企业是否具有相关市场支配地位时，保持必要的谦抑性。（二）垄断协议的认定我国反垄断法第 13、14 条在对横向垄断协议和纵向垄断协议做了明确规定的同时，也在第 15 条中对上述协议附条件作了排除规定，即当上述协议具有合理的商业目的或者为客观情势所迫的情况下，能够证明达成的有关协议不会严重限制市场竞争，并能为消费者带来利益的不受反垄断法规制。此外，鉴于某些行业的适度垄断对国民经济的发展具有积极作用，我国反垄断法还将农业生产者和农村经济组织为保护自身合法权益的部分联合行为排除出规制范围。这一切都表明我国立法者在反垄断法制定之初就考虑到了竞争和垄断的二重属性，进而对以外部力量干预市场竞

20、争所产生的结果保有克制谦逊态度。五、结语反垄断法的谦抑性理论旨在明晰反垄断规制行为与市场竞争机制间的关系问题。若市场竞争机制并未失灵，则反垄断执法没有介入的必要性。即使竞争秩序出现失灵，也应由市场内部力量现行恢复，只有当市场无法自行恢复竞争状态时，反垄断机构才应当加以干预，待秩序恢复后则应全面退出，将资源配置空间交还给市场机制。在竞争机制失灵与否还未得到确认之前，应先假设竞争机制没有失效。反垄断法对外部力量干预市场竞争结果应保有克制和谦逊态度，在市场失灵的范围内对经济运行进行合理规制。注释参见本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，北京商务出版社 2000 年版，第 69 页。参见王先林、唐大森

21、：从垄断与竞争的相对性看反垄断法的职能，中央政法管理干部学院学报1995 年第 6 期，第 22-23 页。参见刘大洪、段宏磊：论经济法的谦抑性：一个正确处理政府与市场关系的理路，第八届中国经济法治论坛会议提交论文。参考文献1陈兴良.刑法的价值构造M.北京：中国人民大学出版社，2006：292.2刘大洪、段宏磊.谦抑性视野中经济法理论体系的重构J.法商研究，2014（6）：45 47.3张占江.论反不正当竞争法的谦抑性J.法学，2019（3）：49.4汪改丽.论反垄断法的谦抑性J.经济法论丛，2015（1）：106 114.5吕世伦.现代西方法学流派（上册）M.北京：中国大百科全书出版社，1999：299.6吕世伦.法理的沉淀与变迁M.北京：法律出版社，2001：553.7齐佩利乌斯.法学方法论M.金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：102.8刘大洪、段宏磊.从“国家干预”到“谦抑干预”谦抑性理念下中国经济法学逻辑起点之重构J.经济法研究，2015（1）：86.9刘大洪.论经济法上的市场优先原则：内涵与适用J.法商研究，2017（2）：83.10焦海涛.论互联网行业反垄断执法的谦抑性以市场支配地位滥用行为规制为中心J.交大法学，2013（2）：35.11许恋天.互联网金融反垄断规制谦抑性J.竞争政策研究，2018（6）：83.（责任编辑：顾晓滨 马 琳）