网约用工关系再认定.pdf

1、网约用工关系再认定关键词 网约用工 劳动关系 劳动管理作者简介：彭仕杰，华东理工大学法学院，本科生。中图分类号：D922.5文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.04.143一、引言中国当前对劳动者的倾斜保护措施基本全部与劳动关系挂钩，只有作为劳动关系的一方当事人的劳动者才能受保护。而应然的状态是，不论是否存在劳动关系，具有一定保护需求的劳动者都应当享有相应的保护措施，以保障其生命权和健康权。在认定不同争议个案中，必然会有不同网约用工群体与其特征。未来的工作中指出，平台经济下不同工作在任务（分解性、扩散性、脱离性）、回报方式（即时性、个性化、创造性）、组织

2、结构（渗透性、互连性、合作性、灵活性）都不尽相同。从立法角度，在做到“以解决劳动者权益保护的问题为重点，淡化劳动关系的认定”，给予所有劳动者最基本的无差别的权益保护的前提下，依据不同网约用工的不同特征再给予不同广度和深度的权益保护更符合法理。因此，网约用工的性质认定是对网约劳动者进行权益保护的基础，而明确劳动关系的判断标准则是首要前提。根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用

3、人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。严格意义上来说，我国相关法律法规并未对劳动关系有明确界定。因此，在网约用工迅猛发展的背景下，对于“劳动管理”与“业务组成部分”的界定也成为界定网约用工法律关系的重要标准。二、司法实务演进脉络中的劳动管理与业务组成部分（一）劳动管理1.传统司法判例对劳动管理的认定标准传统司法判例对劳动管理的认定标准的法律依据主要为劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第二条。以“劳动管理”为关键字搜索判决书，在裁判说理部分中，认定劳动管理的具体表现主要有：（1）劳动者为组织成员：是否有服务证、工作证，是否提供工位等来表明其特定用人单

4、位职工身份。（2）劳动者处于用人单位的较为严格的监管之下：是否有考勤记录，是否统计、计算、管理工作量等。（3）劳动者的劳动报酬的对价性：工资支付凭证或记录、社会保险费用等。2.网约用工背景下的司法实务由于网约用工的工作时间与工作任务有其天然碎片化的特点，大多自愿接单接待客户，加之计算机算法和软件的使用大幅提高了工序匹配的效率，虚拟的流水线式线上工作的过程使得提供网约服务者并未感受到十分严格的被管控感。而实际上，劳动力的算法管理是数字劳动力平台的一个显著特征。在数字劳动平台上，算法管理超越了指导工作和调度，几乎控制了工作的所有方面。Mohlmann 和 Zalmanson 定义了算法管理的五个特

5、征：（1）持续跟踪工作人员的行为。（2）不断从客户对员工的绩效评价中评断，还要看客户对其工作的接受与否。（3）自动执行决策，无需人工干预。（4）工人与“系统”而非人类的互动，剥夺了他们获得反馈或讨论的机会与主管谈判，这在线下工作中很常见。（5）低透明度。换言之，平台企业对于网约劳动者，是以监控记录替代或弱化了对其服务过程/劳动过程的指挥管理，以企业外部控制替代或弱化了企业内部控制，以消费者和用户间接控制替代或弱化了雇主直接控制。此外，有学者从比较及实证研究出发，指出人格从属性并不适应我国的劳动法制，进而指出组织从属性可以作为我国劳动关系确认的主导标准，其内涵包括“组织成员性”及“经济从属性”两

6、个方面，可以成为处理劳动关系确认实务的重要依据。综上，可以发现，弱化人格从属性，强调报酬给付之上的经济从属与以劳动管理为核心的组织从属，在当下越来越具有切实的现实意义。在司法实务中，也愈来愈关注组织从属性与经济从属性。北京市丰台区人民法院民三庭法官助理刘钟泽提出“管控权”理论，主张在“劳动者受用人单位的劳动管理”这种状态下，同时存在“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”（侧重于组织从属）与“从事用人单位安排的有报酬的劳动”（侧重于经济从属）两个下位补充条件，判断是否符合确认劳动关系。例如在“易快行”案中，网约司机是由网络平台派单，司机每天登陆与退出的时间均有平台制度约束，且定期至公

7、司场所接受培训，因而确认之间的劳动关系。最后，网约平台经济也对司法举证提出了新的挑战。此种情形在以平台派单为主要形式的网约劳动者最为明显，平台企业利用内置于 APP 中的算法和程序，对前期接单数量多、完成质量好的网约劳动者优先派单，对有拒绝接单、迟延履行、瑕疵履行記录的网约劳动者降低派单数量，甚至被取消抢单的资格。这种隐蔽规则实质上替代了类似传统用人单位劳动规章制度的功能。主要原因在于：作为劳动关系从属性之突出标志的劳动规章制度，在网约劳动中难以凸显，平台企业特有劳动情境的技术性和虚拟性，使得证据形式趋于电子化，进一步增加了劳动者的诉讼与维权成本。（二）业务组成部分“业务组成部分”的内涵最为宽

8、广，进一步明确的意义不大。在现有的审查模式下，法院对其有较大的裁量空间。一般而言，法院将劳动者的提供的服务种类与用人单位的经营范围进行比照，即工作内容是否为用人单位的经营业务的范围之内或有紧密相关。业务组成部分更多地依赖于法院的裁量。由于“业务组成部分”有较大的裁量空间，且必须以个案的实际情况来判断是否属于业务组成部分，加之无扎实的法理依据，往往成为认定劳动关系的最后一个步骤。换言之，倘若未认定构成劳动管理，法院便不会继续对是否为业务组成部分进行判断。而在一定情况下，例如用人单位将业务组成部分外包给其他独立缔约人，尽管一方提供的劳务属于另一方业务的组成部分，也不能依此判定劳务提供方与受领方之间

9、便存在劳动关系。由此可见，业务组成部分相较于劳动管理，在认定劳动关系中的影响力较弱。三、不同网约劳动群体的劳动关系再认定（一）中国网约劳动群体1.网约劳动的主体大多为“农民工”调查显示，新生代进城务工人员正在逐渐成为农村外出务工大军中的主力。加之新生代进城务工人员正赶上互联网平台蓬勃发展的时期，也对于利用平台经济务工的接受度和认可度强，平台经济的发展创造出的就业机会大多被他们所接受。此外，按单（按件）收入（提成），即多劳多得的模式使得许多农民工为赚取更多收入将主要工作时间集中于网约平台上，成为专职网约劳动者。网约劳动对农民工产生的巨大吸引力主要在于：（1）新生代进城务工人员对工作自主性的追求强

10、烈。（2）网约劳动提供的次级劳动力市场与灵活就业。（3）农民工知识水平有限，劳动技能较低。（4）网约劳动岗位门槛相对较低。2.网约劳动的客体通常为给付服务之行为调查显示，上海市网约工群体以服务业就业为主，行业分布较为集中，第一是交通运输、仓储和邮政业（占 48.98%），第二是住宿餐饮业（占 18.37%），其他则多为家政服务业。由于给付的成果为服务的提供过程，是无形的成果，往往伴随着对给付服务的控制，而这个控制便是平台企业利用网络技术手段对服务过程进行的监管，包括但不限于消费者客户对服务质量的评价、网约劳动者的接单数量、效率和质量等。算法隐蔽的监管、消费者用户反馈的间接控制使得平台企业直接控

11、制这一本质淡出视野，模糊了网约服务提供者对平台企业的从属性与消费者和用户的民事关系两者。网约劳动的客体通常为给付服务之行为这一特性一定程度上影响了司法实务中对于“劳动管理”的认定。3.网约劳动群体与平台之间的权利义务关系于网约劳动群体而言，无固定的工作场所、無固定稳定的薪资来源、面临不确定的市场风险、社会保障质量不高;于企业平台而言，遭遇一系列劳动过程管控、认定工时与工资支付、网约劳动者安全卫士问题（工伤认定）等问题。撇开是否构成劳动关系这一问题，网约劳动群体与平台之间的权利义务关系的矛盾一定程度上是平台是否要承担不确定市场风险从而防止不确定风险向劳动者转移而增加其工作脆弱性与不稳定性的矛盾。

12、4.网约劳动关系保护的特殊性值得注意的一点是，网约背景下认定劳动关系并不当然地意味着网约劳动者在劳动仲裁或劳动诉讼中便享有传统劳动关系中所有类别的保护。诸如“好厨师”案件裁判，在认定劳动关系的同时仅支持违法解雇赔偿的诉求;闪送员李某诉同城必应科技有限公司案中，在认定劳动关系的同时也仅支持限于交通事故的工伤赔偿责任。虽然现行劳动立法未能很好适应网约劳动关系的认定，加重了裁判者认定劳动关系与选择适用保护手段的难度，但未排除保护手段选择适用的空间。裁判者不必将各种保护手段都不加选择地适用于网约背景下的此类案件，可以依个案选择不同的保护手段。（二）网约车司机笔者认为，在认定网约车司机与网约平台的劳动关

13、系时，充分考虑网约背景下劳动管理的认定，应从获取业务方式、收入模式、外观特征等方面来进行认定，构建以获取业务方式为主要因素、收入模式为次要因素、外观特征为辅助因素的认定体系。1.获取业务方式网约车司机获取业务方式内含的两者权利义务关系对是否构成劳动管理有重要作用。（1）指派业务型。网约平台将收集到的消费者行程位置信息指派给网约车司机。此种模式下两者为“1-1”对应的关系，网约车司机的业务受平台提供的信息的约束程度较大，自主性较弱。（2）共享业务型。网约平台将收集到的消费者行程位置信息指派给一定范围内的网约车司机。此种模式下两者为“1-N”对应的关系，多位网约车司机进行“抢单”，在此种情况下网约

14、车司机拥较大的自主性。（3）混合型，即指派业务型与共享业务型共同存在的模式。2.收入模式网约车司机的收入种类有：底薪、接单提成、全勤奖、绩效工资等。收入类型的构成对认定劳动关系有一定参考作用。例如，全勤奖、绩效工资的存在，实际上是平台对网约车司机的上下班时间、考勤记录进行管理的间接证明，已经具有劳动关系的劳动管理的特征。此外，先前阐述的网约背景下平台隐蔽的控制也应纳入劳动管理认定的因素之内。有些网约车司机将网约车收入作为其家庭的主要收入来源，而有些网约车司机仅仅将其作为主职工作外的副业赚取额外收入。在这种情况下，不以网约车为主营业务或主要经济来源的被排除在劳动关系之外具有其合理性。3.外观特征

15、司法实务中，存在类似于“工作证、服务证”证明其身份的外观特征，网约服务提供者与生产资料的结合主要体现在平台车辆搭配平台司机、私家车搭配私家车主、租赁车辆搭配平台与劳务公司等多种结合模式，都需依个案具体分析。劳动法视野下认定劳动关系采事实优先原则。笔者认为，外观特征虽不能作为认定劳动关系的主要依据，但在认定劳动管理过程中能够形成内心确信程度的条件下，外观特征将作为辅助性特征，有其存在的合理性。换言之，如若在认定劳动管理仍有模糊地界时或不存在劳动管理时，外观特征就无法佐证或独立证明劳动关系的存在。（三）网约骑手业务获取方式绝大程度上体现出网约骑手与网约外卖平台之间的权利义务方式，可以成为其是否成立

16、劳动关系的主要判断依据。其主要方式有：一是自营骑手：网约骑手直接与外卖平台签订劳动合同，受平台统一分配和管理。二是代理商骑手：是由与外卖网约平台进行合作的第三方代理商与网约骑手签订合同并发放报酬，包括劳务派遣关系、居间合同关系、加工承揽关系等。三是 APP 众包骑手：符合平台基本条件的网约骑手通过 APP 的在线注册，并利用自己的业余时间与交通工具进行配送服务。以美团外卖为例，自营骑手被要求遵守外卖配送服务规范，且配有统一样式的配送箱与服装。此外，其收入主要类型包括：每月相对固定的劳动报酬、平台给予的配送补贴、相关的服务保险社会保险等。这种业务模式下的劳动关系相对明确，是以双方合意为基础形成书

17、面的劳动合同，且符合劳动管理与业务组成部分，可以认定为劳动关系。代理商骑手的主要在于代理商与网约工之间的权利义务关系，不展开分析。APP 众包骑手与网约平台的关系存有争议，主要体现在 APP 众包模式下的骑手个体的特征，例如受外卖网约平台管理及约束的程度、经济从属性强弱都不尽相同。众包骑手多为兼职骑手，不受网约外卖平台严格的工作时间的限定。网约平台提供交易配送的信息，与骑手劳动力与其作为生产资料的交通工具相结合完成价值。虽然众包骑手也与自营骑手一样拥有消费者的评价反馈机制，在一定程度上也有监管反馈机制，但远远不及严格的外卖配送服务规范的管理标准。加之从经济从属性上来看，其主要收入主要来自于接单

18、送单完成后外送费的提成，而不能认定为从事网约平台业务行为所拥有的每月相对固定的劳动报酬，因此实务中往往认定为劳务关系。虽然在此种模式下，网约平台更多地是发挥“中介平台”（提供信息）的作用。此种模式下发生的纠纷在认定劳动关系上无坚实的事实基础和法律基础，往往无法认定为劳动关系，但依据诚实信用原则与公平原则，在损害发生的情况下网约外卖承担责任符合法理。现实情况中，平台外卖员在送餐过程中遇到的人身损害后向平台提出赔偿医疗费与误工费的请求往往被平台以自己为中间人为由而拒绝赔付。南京市江宁区人民法院徐璐璐指出，当一个平台入驻车辆、使用客户、订单量如此庞大，并牵涉到公民的生命财产安全、隐私权时，便从商业个

19、体转变成了准公共品。给予法院适度的自由裁量权依据个案来判断网约平台是否承担用工责任与承担的责任大小，满足网约用工形式多样化的发展需求与对灵活劳动就业者的倾斜保护，是值得肯定的做法。注释：王茜.互联网平台经济从业者的权益保护问题J.云南社会科学，2017（4）.用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险費记录;（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等。吴清军，李贞.分

20、享经济下的劳动控制与工作自主性关于网约车司机工作的混合研究J.社会学研究，2018，33（4）：137-162+244-245.ILO：Digital labour platforms and the future of workTowards decentwork in the online work.王全兴，刘琦.我国新经济下灵活用工的特点、挑战与法律规制J.法学评论，2019（4）.黄俊.劳动关系确认标准研究J.华东政法大学，2011.王文珍，李文静.平台经济发展对我国劳动关系的影响J.中国劳动，2017（1）：4-12.刘钟泽.网络共享经济下网约车劳动关系的确认以“易快行、易到旅行社”案例为切入点J.法律适用（司法案例），2017（22）.北京市海淀区人民法院：海淀区劳动争议情况白皮书，2018 年 6 月 1 日发布。上海市网约劳动群体中，78.19%的受访者专职从事网约劳动工作。马景红：2017 年上海市网约工队伍状况调查报告，上海工会管理职业学院理论研究项目，项目完成 2017年 12 月。马景红：2017 年上海市网约工队伍状况调查报告，上海工会管理职业学院理论研究项目，项目完成 2017 年 12 月。韩静.论外卖骑手致交通事故的责任承担D.东北农业大学，2019.