论手机短信的证据能力和证明力.pdf

1、论手机短信的证据能力和证明力关键词 手机短信 证据 证明能力 证明力 认定作者简介：杨浩，云南省临沧市临翔区人民法院，刑事审判庭，法官助理。中图分类号：D925文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.170物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和笔录是我国传统证据的七种法定形式，这在民事诉讼法和刑事诉讼法中都有相应规定。如：民事诉讼法第 63 条规定：“证据有下列几种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。”刑事诉讼法第 42 条规定：“证据有下列 7 种：物证和书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人和被告人的供

2、述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料。”随着经济社会和科学技术的飞速发展，社会矛盾的多元化，手机短信作为证据来使用已经屡见不鲜。但是，除缺乏明确的法律规定外，在学理上关于手机短信证据的适用还存在不少争议。一、手机短信概述手机短信定义和种类：手机短信是指“通过移动网络向移动电话用户传送的文本、图片、音像和影像或其他组合信息，是一种在移动网络上传递简短信息的无线应用”。手机短信的发送方式是一种自动的储存转发机制，手机用户发送的短信首先储存在发送方的短信箱内，然后再通过移动通信网络转发至目的用户的手机终端。传统的手机短信只能传递和显示简单的文字、符号和图片，每次发送和接收的信息容量很有限。这一

3、类短信统称为文本短信（SMS，Short Message Service）。随着通信技术的快速发展，手机短信呈现出多样化的特点，出现了增强型短信（EMS，Enhanced Message Service）和多媒体短信（MMS，Multimedia Message Service）。增强型短信是传统文本短信的升级版本，它在文本短信中加入了图片、动画、视频等信息，呈现出更加丰富的内容。多媒体短信又称为彩信，是近些年来随着通信技术的进步逐渐兴起的一种新的短信形式，它的功能更为强大。它凭借 GPRS 网络的支持，以 WAP 无线协议为载体，可以更加方便和快捷地传递海量内容的多媒体信息。二、手机短信的证

4、据能力证据能力又称“证据的适格性”“证据资格”，是指“某一材料能够用于严格的证明的能力或资格，亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳的资格”。在学理上，判断一件事物能否作为证据的关键是看它是否符合诉讼证据的三个基本要件即：客观性、关联性以及合法性。手机短信是否具有证据资格，这在我国诉讼法中虽无明文规定，但学界普遍承认了手机短信具有作为证据的能力。在法理上，一切能够证明案件真实情况的资料都能作为证据，无论是材料还是信息。在司法实践中已经有一些法院将手机短信作为证据所使用。手机短信能够作为证据被学者和法官们所接受，究其原因还是因为它具备了客观性、关联性和合法性这三个诉讼证据的基本要件：第一，客观

5、性：证据应具有客观存在的属性，这种属性有两个层面的标准：首先，证据的内容应该是客观的，不是人们主观臆造的产物。其次，证据应该以人们可以感知的形式存在，而不是处于某种虚无状态的东西。对于手机短信来说，它的内容一经发送就会自动储存于双方手机内，与此同时，短信的内容和传输记录也会留存于移动运营商的服务器内。因此，手机短信的内容是客观存在的。其次，手机短信虽然储存在内存卡内，但经解码后显示为人们可以识别的文字、符号、图片等，所以它的存在形式也是客观的。第二，关联性：证据必须与案件中的事实有一定程度的联系;换言之，它必须对证明案件中具有争议的事实有一定的帮助作用。手机短信具有发送和接收主体的特定性，其收

6、发行为是一种一一对应的关系。根据手机用户与移动运营商之间的服务协议，除群发和移动飞信外，手机短信只能在特定的两部手机终端之间进行传递。在正常情况下，如果两个手机之间存在短信的传递活动，那么我们就可以推定这两个手机用户之间有着某种特定的关系。因此，“如果证据提供方能够证明手机短信的内容与案件相关，且系从对方号码所发出，那么就可以认定该手机短信具有关联性”。第三，合法性：该标准要求证据的主体合法、形式合法以及收集程序和提取方法合法。对于手机短信来说，它是传统七种法定证据的变形，是符合实体法律规定的证据形式。在手机短信证据的收集和保全过程中，只要严格遵守法定程序，不违反法律的禁止性规定，不侵害他人合

7、法权益，这样取得的手机短信证据就应该被视为具有合法性。三、手机短信证据证明力的认定“证明力，又称证据力，是指证据对于案件事实有无证明作用以及证明作用如何。”手机短信证据的证明力如何，能否作为直接证据所使用，这一直是学界争论的焦点。（一）手机短信证据有无证明力在司法實践中，我们往往推定手机短信证据是具有证明力的。“如果我们一味强调举证方必须证明手机短信证据未被篡改、增加、删改过，往往是费时费力的，甚至是不现实的。”这将极大影响审判进度，浪费司法资源，也不利于手机短信证据的广泛适用。所以我们一般在没有相反证据的前提下采用推定的方法认定手机短信的证明力。关于这一问题的解决方法国外亦有相关的立法例，如

8、加拿大统一电子证据法第 5 条规定：“没有相反的证据，可以推定产生或储存记录的电子记录系统的真实性。”（二）手机短信证据证明力的大小我们判断一种证据的证明力的大小，可靠性和真实性是一个重要因素。手机短信的脆弱性、易被删改性、以及删改的隐蔽性决定了手机短信证据的可靠性应当受到质疑。其次，從证明对象上看手机短信能够证明的案件事实很有限，更多的时候手机短信证据只能说明当事人之间进行了短信联系而不能证明他们之间存在着某种法律关系，更不能证明整个案情。因此对于手机短信证据的证明力必须持谨慎保守的态度，只能将它作为间接证据使用，必须和其他证据相互印证，共同形成完整的数据链条。如果手机短信证据和其他证据共同

9、指向同一事实，就可以认定其证明力较大;反之，就不能成为认定案件事实的依据。虽然手机短信证据的证明力有限，只能作为间接证据使用。但是在具体的个案中，我们还是应该对提交上来的手机短信证据进行科学合理的认定，审查判断短信证明力的大小。“证据证明力的主要内容是真实性和证明价值。不难看出，对证据证明力的审查判断主要包括两方面的内容：其一是审查证据的真实性;其二是评判证据的证明价值。”因此，对于手机短信证明力的认定主要有以下两个方面：第一，证据真实性的认定。所提交的手机短信证据必须始终完整地保持最初的、原始的状态，要避免内容失真的情况发生，虚假或是伪造的手机短信证据不得被采纳。根据国内外的司法实践来看，认

10、定手机短信证据真实性和完整性的方法主要是使用“电子物证技术”。它包括技术鉴定、数据恢复、计算机取证等多个领域的技术方法，任何对于短信内容的修改、删除、复制所留下来的细微痕迹都可以通过电子物证技术的使用加以鉴别。第二，证明价值的认定。这主要是看短信的内容和待证事实之间存在多大的关联性，以及在整个证据链条或证据组合中所处的地位。如果短信所记载的内容信息与当事人之间的实体权利义务关系以及案件事实紧密联系，那么该短信往往具有相对较大的证明价值。注释：徐秀红.论刑事诉讼中的短信证据问题J.社会纵横，2006（12），第 49-50 页.张建伟.证据法要义M.北京：北京大学出版社，2009 年版，第 13

11、4 页.董庆华，刘清春.民事诉讼中手机短信的证据使用问题分析J.法制与经济，2010（3），第 25-27 页卞建林，谭世贵，宋英辉.证据法学M.北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第55 页.蒋平.杨莉莉.电子证据M.北京：清华大学出版社，中国人民公安大学出版社，2007年版，第 127 页何家弘，刘品新.证据法学M.北京：法律出版社，2008 年版，第 378 页.参考文献：1何家弘.电子证据法研究M.北京：法律出版社，2002 年版.2车丽华，吴鹏飞，戴谋富.电子证据可采论J.湖南师范大学社会科学学报，2001（5），第 77-81 页.3李晓艳.手机短信应作为独立证据种类予以确认J.中共山西省委党校学报，2009（2），第 78-80 页.4詹德强.关于手机短信证据效力的初步探析J.社会科学，2004（7），第 46-49页.