家事审判改革与诉讼离婚冷静期的碰撞.pdf

1、家事审判改革与诉讼离婚冷静期的碰撞关键词 诉讼离婚 家事审判 改革 冷静期作者简介：徐晓杰，西藏民族大学法学院，诉讼法学硕士研究生，研究方向：诉讼法学、证据法。中图分类号：D925文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.06.039一、问题提出2019 年 12 月 16 日稿的中华人民共和国民法典（草案）第 1077 条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期间届满后三十日内的，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的，视为撤回离婚登记申请。”民法典草案婚姻家庭编规

2、定了离婚冷静期制度，严格意义上离婚冷静期制度只适用于合意离婚，但是司法实践中却出现了诉讼离婚冷静期。判决离婚又称裁判离婚、诉讼离婚，是通过诉讼判决的方式实现的离婚。我国诉讼离婚是当事人一方向法院提起离婚诉讼，法院进行调解，感情确已破裂并经调解无效，判决应准予其离婚。诉讼离婚冷静期是指当事人一方向法院提起离婚诉讼离婚之时，法院主动设置一段期间，供双方冷静下来修复婚姻，一段期间过后，夫妻双方感情破裂，法院方作出离婚判决。虽然我国现行法律并未规定法院为提起离婚诉讼的当事人设置一个强制的冷静期，但是各地基层人民法院家事审判庭将诉讼离婚冷静期作为一项重点内容进行改革试点。笔者基于对陕西省某县基层人民法院

3、家事审判庭的考察，结合我国司法实践，综合分析诉讼离婚冷静期的利弊。二、诉讼离婚冷静期的积极作用（一）减少冲动型离婚该县基层人民法院为 2016 年家事示范改革试点法院，据考察，离婚案件占该县基层人民法院家事审判庭案件的比重大，近乎 90%，其中 90 后的当事人提起的离婚诉讼案件较多。该县基层人民法院某法官认为 90 后夫妻容易闪婚闪离，90 后这代人个性张扬，缺乏宽容是导致高离婚率的主要原因。笔者认为不仅仅是 90 后夫妻，冲动型离婚在各个年龄阶段当事人的离婚诉讼都有较大的比重。冲动型离婚使非理性的离婚行为在社会蔓延，以法律的名义设置离婚冷静期，给那些一言不合就冲动离婚的夫妻套牢冷静的法律辔

4、头，不仅有助于他们冷静理性地对待离婚，更有助于依法遏制不理性的冲动型离婚。该县基层人民法院家事审判庭改革将设置诉讼离婚冷静期作为改革试点的重要内容，该院试点工作成效显著，有效地降低了该县的冲动型的诉讼离婚率。将离婚冷静期的范围扩大至诉讼离婚，这一家事审判改革的创举的确可以弥补登记离婚冷静期制度的不足之处，挽救那些因一时冲动而提起离婚诉讼而感情确实未破裂，存在和好可能的夫妻的婚姻。（二）节约司法资源，适应法官员额制改革的需要2019 年 3 月 12 日，最高人民法院院长周强在第十三届全国人民代表大会第二次会议上作出的2018 年最高人民法院工作报告：2018 年共审结一审民事案件 901.7

5、万件，同比上升 8.7%，审结婚姻家庭案件 181.4 万件。近些年，基层法院一直是“案多人少”，员额制改革后，入额的法官面临比以往更重的办案负担。该县基层人民法院 2017 年公诉的家事案件中，有 3859 件通过调解结案，设置诉讼离婚冷静期，非诉机制走在前面，不仅节约司法资源，减轻基层法院法官的办案压力，使司法资源用于其他复杂疑难的案件，还利于提高其他案件的办案质量。再则，离婚诉讼证据难以取证，多数证据还需要通过法院调取，该类诉讼的取证无形之中也占用了较多的司法资源，同时，取证也加重了离婚诉讼双方当事人的诉累。该院家事审判改革设置的诉讼离婚冷静期制度可以令司法資源得到更大化的有效配置，减少

6、不必要的司法资源浪费，也可以减轻当事人的诉累。在司法程序的内部减少法官的负荷和风险，在司法系统的外部缓解司法精英化与民主化的矛盾，通过优化司法资源和提高效率实现司法的公信力、保障（职业）法官“独立公正行使审判权”“让公民在每一个案件中感受到公平正义”正是法官员额制改革所追求的终极目标。响应员额制司法改革，该县基层人民法院助理审判员以及法官助理需要在基层办案近10 年才可能成为员额制法官，审理案件，该县每年需要审理的大量家事案件，而该县基层人民法院家事审判庭入额的法官仅有三名，这三位员额制法官的办案压力不言而喻。通过设置诉讼离婚了冷静期，该院离婚诉讼案件进入审判阶段的案件有明显减少的趋势。该院设

7、置诉讼离婚冷静期，让双方当事人在冷静期内作出更为理智的决定。那些感情确实未破裂存在和好可能的夫妻在冷静期内可能会和好如初，主动撤诉，诉讼离婚冷静期像一道关卡，将部分案件于冷静期内化解结案，让真正需要进行司法程序的案件进入关卡。在离婚诉讼程序中设置诉讼离婚冷静期不仅能有效降低离婚诉讼案件的数量，减少办案法官的压力，还为在司法系统的外部缓解司法精英化与民主化的矛盾作出了一些尝试。诉讼离婚冷静期节约了有限的司法资源，间接实现了司法资源的优化配置，为使每个公民在每个案件中感受到公平与正义这法官员额制改革的终极目标之一的实现作出些许努力。综上，诉讼离婚冷静期不仅在进一步深化家事审判改革上有所助益，在一定

8、意义上利于法官员额制改革后续问题的解决，适应法官员额制改革的需要。（三）利于儿童最大利益优先虽然我国目前未明确规定“儿童最大利益优先原则”，但是我国一直很注重保护儿童的权益。在当今世界，“更加注意尊重和保护儿童利益”已是现代婚姻家庭法的发展趋势之一。未明确确立“儿童最大利益优先原则”，会导致有些父母在处理子女监护、抚养教育等问题时各执己见，难以友好协商，共同优先维护儿童的最大利益;也不利于法官根据统一的指导原则处理涉及子女的最大利益的案件，有可能导致执法不统一，从而难以优先保护子女的最大利益。设立诉讼离婚冷静期有效降低了非理性的诉讼离婚率，一则挽救了许多家庭，为子女的成长提供一个和谐稳定的环境

9、，避免父爱或者母爱一方的确实对子女身心健康造成不可逆的影响。离婚诉讼双方当事人为财产分割、抚养权等问题在各自的立场上争论不休，甚至部分当事人一心只想解除婚姻关系另行组成家庭为子女考虑甚少而草草协议子女抚养问题，一些法官可能会无奈接受这样草率的协议，而诉讼离婚冷静期可能会通过这一段宝贵的时间使感情未破裂的夫妻重修于好，也给感情确实破裂的夫妻更多的时间去冷静思考子女的抚养问题，作出更为理性的决定。诉讼离婚冷静期一定程度上保障了儿童的权益，为促成儿童最大利益优先原则也有所裨益。（四）维护社会稳定根据费孝通先生的关于家庭的“基本三角”理论，夫妇只是三角形的一边，实质上，这对男女并没有完全达到夫妇关系。

10、孩子的出世才完成了正常的夫妇关系，稳定和充实了他们全面合作的生活。这个完成了的三角在人类学和社会学的术语里称作家庭。夫妇关系通过子女的加入实现了从“过渡的身份”向“正常的夫妇关系”的转型，从而成就了家庭的基本三角。三角形最为稳定，家庭是社会的细胞，一个家庭的稳定与否，关乎于整个社会的安稳。诉讼离婚冷静期有利于维持家庭的基本三角，从而维护社会的稳定与促进社会的和谐。近些年来，部分审理离婚诉讼的法官判决离婚后，遭受一方当事人的威胁，部分当事人穷途末路，婚姻是其最后一道人性的底线，法官作出的离婚判决可能会使该具有反社会型人格的当事人将婚姻的破碎归咎于法官，从而产生报复心理，威胁到我们的部分人民法官以

11、及其亲属的人身和财产安全。该县基层人民法院家事审判庭改革立足于我国国情，通过设置该县特色的诉讼离婚冷静期制度，使较多的离婚诉讼案件通过调解这一“温和”的方式结案，不仅安抚双方当事人的情绪，进一步减少社会的安全隐患。三、诉讼离婚冷静期的消极作用（一）妨害当事人的合法权益1.妨害双方当事人的实体权利我国诉讼实行立案登记制，根据我国现行婚姻法第 32 条第 2 款：“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”的规定可见我国实行的是感情破裂主义。笔者通过对该县法院家事审判庭的改革内容的考察，了解到该家事审判庭在诉讼离婚冷静期经过之后，原则上第一次判决不准离婚，第二次、第三次当事人提起离婚诉讼经过冷静期之

12、后，如果双方当事人没有安排好子女问题不予判决离婚。诉讼离婚是指，夫妻不能就离婚问题达成合意，或虽就离婚问题达成合意但对子女抚养、财产分割等法定必要事项达不成合意时，夫或妻基于一定原因向法院请求离婚，而法院通过诉讼程序，调解离婚，或认为有理由时以判决解除其婚姻关系。该院家事审判庭的做法，在某种意义上通过设置诉讼离婚冷静期妨害了双方当事人的合法的民事實体权利。一方面部分夫妻协议离婚无果，希望用诉讼离婚的方式去解除婚姻关系，法院用冷静期强行延长了原本的诉讼周期，妨害当事通过诉讼解决离婚问题的实体权利，另一方面部分当事人已经就离婚问题达成合意，只是因为子女、财产问题无法解决而寻求离婚诉讼这一司法救济，

13、该县基层人民法院家事审判改革配合诉讼冷静期制度却要求双方在处理好子女问题方可判决其离婚，这一举措使我们的离婚诉讼丧失了它本有的部分功能，减轻了法官以及法院的负担，妨碍了已经达成离婚合意的双方当事人婚姻的解除，加重了当事人的义务与负担。2.妨害双方当事人的诉权诉权是当事人请求司法保护的权利。该院设置诉讼离婚冷静期的做法，提高了当事人进行离婚诉讼的门槛，一定意义上妨害了当事人的诉权。诉讼离婚冷静期延长了正常的离婚诉讼程序的时间，由法院强制性地暂停了诉讼程序，部分夫妻的问题在诉讼离婚冷静期内并未解决，更有甚者，如果一方存在家暴的情形，另一方无法通过协议离婚的方式解除婚姻关系，走投无路之下选择诉讼离婚

14、，遭遇法院设立的强行诉讼离婚冷静期，某种意义上，法院强制设立的诉讼离婚冷静期不仅不能化解家庭矛盾，反而给另一方以及子女的人身安全造成更多的威胁，仍止酿成惨剧。诉权是我国宪法赋予公民的合法权益，公民有权利请求司法保护，国家对保障当事人的诉权的行使是有责任的。部分当事人明明满足起诉离婚的条件，该院以诉讼离婚冷静期的做法不但对当事人不提供及时的司法救济，而且还侵害当事人的诉权。家事审判改革要将诉讼离婚冷静期的设立要以充分保障好当事人的诉权和实体权利为出发点和落脚点，将当事人的感受着重考虑，努力让每一个公民在司法中感受到公平和正义，断不能以损害当事人的合法权益为代价。（二）与调解制度功能重合，没有独立

15、存在的必要我国离婚诉讼中现行的调解制度，其实已经具有诉讼离婚冷静期的部分作用。诉讼调解贯穿于离婚诉讼的全过程，在庭前、庭中和庭后，都予以双方当事人充足的时间冷静。审判人员相对大多数普通的当事人而言，具有丰富的法律知识和严谨的法律思维，能够较为理智地看待问题，诉讼调解是在审判人员的主持下进行的，审判人员能够通过对诉讼离婚案件的调解，帮助双方当事人更为理智地处理问题，某种意义上离婚诉讼的调解制度也达到了诉讼离婚冷静期制度的部分功能。单独设立诉讼离婚冷静期制度，加重了当事人的诉累，一定意义上还浪费了更多的司法资源，实在没有独立存在的必要。（三）收效甚微该县人民法院家事审判庭会在离婚冷静期内法院会让工

16、作人员、法官进行家事回访，这会无形中增加法官的工作量和一定的司法成本，加重法院的负担。诉讼离婚冷静期实际上是强行增加诉讼时间成本来做调解工作，实有舍本逐末之嫌。据考察笔者了解很多该县农村的女青年离开农村去城里接受大学本科教育之后，大多数女性选择不再返回农村，该县农村男青年大部分不再务农，而是寻求去城里打工，农村目前多为身有残疾的老人已经孤寡老人，城乡人口年龄段分布差距大，到该县过去离婚率高，现在农村离婚率高，这现象的出现其实是市民化问题的综合体现。另外，诉讼离婚冷静期只是提供更多的时间给当事人以理性冷静思考的空间，并没有从根本上解决夫妻双方的感情问题，它也解决不了高离婚率问题。除极少数家庭被彻

17、底挽回，夫妻走到诉讼离婚这一步，多为性格不合，矛盾积累等原因酿成，诉讼离婚冷静期并没有解决夫妻感情破裂的根本问题，其实收效有限，大部分即使通过诉讼离婚冷静期和好的家庭，重蹈覆辙，最终走向破灭。四、结语该法院家事审判改革设立的诉讼离婚冷静期不仅仅改变了诉讼离婚程序，一定程度上提高了诉讼离婚的门槛。诉讼离婚冷静期在保障离婚诉讼当事人合法权益和挽救那些感情未破裂的婚姻需要寻找一个平衡点。笔者基于对陕西省某县基层人民法院家事审判庭的考察，加之对我国具体国情的考量，认为应该在有限的范围内适用诉讼离婚冷静期，至少在家暴、赌博、吸毒以及夫妻双方感情确实破裂的特殊情形下直接跳过诉讼离婚冷静期直接作出判决。本文

18、仅仅基于该县法院家事审判庭的改革内容作出的思考，也许只有了解更多的试点工作，结合我国当前国情，及时倾听当事人的意见对诉讼离婚冷静期作出适当的调整，才能真正作出对诉讼离婚冷静期制度的去留决定。注释：江平.民法学M.北京：中国政法大学出版社，2015：720.张智全.给冲动型离婚套上法律的辔头N.光明日报，2018-08-01（2）.傅郁林.以职能权责界定为基础的审判人员改革分类改革J.现代法学，2015，37（4）：26.陈苇.中国婚姻家庭法立法研究M.北京：群众出版社，2000：45-49.陈苇.论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立兼论婚姻法等相关法律的不足及其完善J.法商研究，2005（5）：40.费孝通.乡土中国 生育制度 乡土重建M.北京：商务印书馆，2011：210-211.余延滿.亲属法原论M.北京：法律出版社，2007：326.宋朝武.民事诉讼法学M.北京：中国政法大学出版社，2018：66.