民法总则中意定监护制度的理解及构建.pdf

1、民法总则中意定监护制度的理解及构建关键词 民法总则 意定监护制度 理解 构建作者简介：张黎明，上海市第二中级人民法院民事审判庭。中图分类号：D923文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.04.010一、前言我国的民法总则对成年监护制度进行了补充，对成年监护制度的意定和法定制度都进行了修正，确立了监护权的归属要尊重当事人意愿和最有利于当事人的两大原则，顺应了我国目前的老龄化社会的需求，也对原有的成年监护制度进行了补充。二、意定监护制度的相关理论（一）意定监护制度的含义监护制度分为意定监护制度和法定监护制度两种，其二者是相对而言的。法定监护制度是依照法律法规的

2、相关规定来决定监护权的归属、监护内容以及相关内容的变更及终止，监护人和被监护人都没有自主选择的权利，必须遵从法律的规定。而意定监护制度相较于法定监护制度而言，更偏向于尊重监护人和被监护人的意愿 1。在成年人还有完全的思考能力，能够明确的表达自我意思的时候，就将未来可能发生的监护事务达成合意一致，决定未来监护权的归属，在其意思表示不清晰时，法院就可以根据之前达成的合意选定意定的监护人，在监护合同生效后，该监护人则为意定监护人。这种制度更有效的尊重了监护人和被监护人的自我意志，也更能保证被监护人日后的生活水平。（二）意定监护制度的性质意定监护的性质包含于监护制度的性质之中，主要有权利和义务两种性质

3、。首先是权利，监护人由依法履行监护权的权利并受到法律的保护，同时监护也是一种身份权，是证明监护人可以代表被监护人身份的权利，监护人可以根据自己的意愿做出一些决定的权利。但监护权又与普遍意义上的权利不同，一般的权利，当事人可以考虑放弃，但就监护而言，是不可能进行放弃的，这也就有了意定监护制度的第二个性质，义务。监护对于监护人而言是一种强制性的义务，在我国传统的监护制度中，监护人必须承担监护被监护人的责任，同时也无法得到任何的利益，致使监护人要承担被监护人的监护责任，造成了经济和精神上的很大压力。在意定监护制度中，可以提前就监护人的权利义务关系进行规定，既可以使监护人更好的根据意定监护合同中规定的

4、内容履行自己的规定，监护人也可以拥有获得报酬的权利等权利，在保证被监护人的合法权益的同时，也减轻了监护人所要承担的压力，意定监护制度比传统的监护制度的权利义务关系要更加的明确。（三）意定监护制度的功能意定监护制度除了拥有维护被监护人的人身和财产安全、弥补被监护人行为能力的不足等一般监护制度拥有的功能外，还有充分反映本人的意愿和缓解家庭养老压力两个特殊功能。在监护制度设立以来，被监护人的思想和意愿就不太被人重视，这也是很多国家都采取法定监护制度的重要原因之一，监护人可以根据自己的想法保护被监护人的人身安全和处置被监护人的财产，被监护人本人的意愿一般不作为考虑2。在意定监护制度当中，未来的被监护人

5、和受托人将在被监护人意识清醒、意思表示清晰明确的时候，根据被监护人的意愿，就未来的监护事务，包括人身安全的管理和对财产的处理进行提前的规划，也是被监护人根据自己的情况就未来可能发生的事情进行的预先安排，是完全尊重本人的意愿的。同时，意定监护不要求被监护人一定要做无民事行为能力人和限制民事行为能力人的认定，被监护人在意定监护开始后依然可以按照自己的意愿进行一些法律行为，充分的反映并尊重了被监护人的意愿。我国目前的老年人权益保护法第十二条规定，老年人养老以居家为基础，家庭成员应当互相关心和照料老年人，禁止对老年人实施家庭暴力。这种规定与我国传统的儒家思想有着很大的关系，父母将子女抚养成人，子女自然

6、而然的就应该在家中对老年人的生命财产安全进行保障，同时提供精神上的疏导，不把老年人安置在自己家中养老甚至是一种不孝的体现。家庭养老无疑有很大的优越性，家人之间的血脉亲情也很浓厚，也可以缓解整个社会养老的压力，但随着经济社会的快速发展，各个方面都日新月异，传统的家庭养老的方式已经逐渐显现出一些问题。首先，现在的家庭与原来的传统家庭在人数上有很大差别，很多家庭只有一个子女，子女一人却要负担父母两人的养老压力，对于子女来说，养老压力过大。其次，现在很多年轻人都不想生育，对没有子女的年轻人来说，在他们老的时候，家庭养老的方式就更变的不太可能实现。再者，随着社会和经济的快速发展，很多年轻人都会到其他城市

7、尋求发展，而老年人更愿意待在自己的家乡，老年人往往无法和自己的子女生活在一起，即使子女按时给父母打钱在经济上为父母的养老提供保障，但也无法陪伴父母，老年人的心理健康和身体健康都没有办法很好的照顾到。最后，现在年轻人的工作压力本身就很多，各种社会支出也很多，也会花费更多的心力到自己的子女身上，对老年人的监护会受到各个方面的压力，从而导致家庭监护不周。在目前的社会中，虐待老人、“啃老族”的现象频频发生，很多老年人也知道自己的子女辛苦，不愿意给子女添麻烦，在双重的作用下，大家的思想观念都逐渐发生了改变，很多老年人都不再期望家庭养老3。所以，意定监护制度既可以遵循本人的意愿，也可以降低家庭养老的压力。

8、三、民法总则中关于意定监护制度的立法我国之前的民法通则中只有四条关于监护制度的法律条文，主要涉及的对象是未成年人、无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护问题，但这种监护制度往往保护的是对监护人的权利义务，并没有法律条文明确的规定对被监护人进行保护，所以在实践中，被监护人的合法权益经常受到侵害。再加之现在社会老龄化状况日渐严重的趋势，对于成人的监护制度不应该仅仅只是针对无民事行为能力人或者是限制民事行为能力人的精神病患者，而更应该把成年人监护的重点放在老年人的身上，尊重当事人自己的意愿，推动监护制度进行改革。我国民法总则中将成年监护制度进行了进一步的完善，确立了成年监护制度的两个基本原则，分

9、别是最有利于维护被监护人的利益和切实尊重被监护人的真实意愿4。对于能够完全表达自己的意愿的成年人，应该把遵循他们本人的意愿放在第一位，因为每个人都会把自己的利益做最大化处理。对于不能完全表达自己的意愿或者存在一定的认知障碍的成年人，应该要补足他们的不足之处，帮助他们表达自己的意愿。意定监护制度也使老年人在被监护的同时，也能根据自己的意愿进行一定的法律行为，让其可以选择是否参加到社会基本生活当中。四、现行意定监护制度的缺陷和完善我国目前的民法总则中对于现行意定监护制度的规定仍有很多不足，比如其只规定了意定监护制度的基本原则，并没有提及意定监护所需签订协议的性质，也没有关于如何实现意定监护的具体措

10、施。由于意定监护制度的特殊性，使其必须遵循成年人本人的意志，成年人本人与其选定的监护人之间签订监护合同，所以监护合同的性质和合同中的内容都需要有明确的规定，并且合同生效的条件，谁进行监督和管理都有待改进。其次，民法总则中并没有明确规定意定监护监督的实体制度和具体程序5，虽然里面有两条法律条文概括性的对监护人的职责和监督监护人行为进行了规定，但這些规定都过于笼统，只是原则性的规定，没有实体制度和具体程序，这就导致即使成年人本人与预选定的监护人达成一致合意签订了意定监护合同，合同未来的履行和监督都会受到很大影响，最终导致的结果也会使损害被监护人本身的合法权益。民法总则中规定，被监护人的父母担任监护

11、人的，可以通过遗嘱指定监护人，这就导致有的人会认为未成年人的父母可以通过遗嘱制定未成年人的监护人，而被监护人的父母能够通过遗嘱为成年且需要监护的本监护人规定意定监护人，都是值得进一步探讨的。虽然法条中规定的是未成年人，但其具体保护的应该是无民事行为能力人和限制民事行为能力人的成年人，但如果其父母已经年老或者已经没办法继续担任监护人或者自我意识已经不够清晰了，就会选择为自己的子女通过遗嘱的方式指定监护人，这样的行为是否恰当就有待商榷了。但既然法律规定了父母可以通过遗嘱的方式为自己的子女选定监护人，那也应该允许父母通过协议为自己的子女选定意定监护人，在父母失去监护能力的时候，由预定监护人承担监护责

12、任，保障被监护人的人身和财产安全等情况。五、结语意定监护制度可以最大限度的遵循当事人的意愿和利益，是现在社会中监护制度的首选，有很大的优越性，但我国目前对于意定监护制度的了解还不够全面，法律法规的相关规定还不够完善，仍需要做很大的改进。参考文献：1李国强.我国成年监护制度运行中的问题及其立法修改趋向J.当代法学，2014，28（6）：72-79.2徐云云.论我国成年监护制度的完善D.山东大学，2014.3汤小芳.民法典编纂视野中的成年意定监护制度D.华侨大学，2017.4杨立新.我国民法总则成年监护制度改革之得失J.贵州省党校学报，2017（3）：23-29.5冯浩，朴宇芊.我国现行成年监护制度的反思与完善兼评民法总则成年意定监护相关条款J.长沙大学学报，2019，33（1）：66-69.