网络直播刑事风险的制裁逻辑分析.pdf

1、网络直播刑事风险的制裁逻辑分析关键词 网络直播 刑事风险 制裁逻辑作者简介：马征，广东广和（顺德）律师事务所，律师，研究方向：刑事。中图分類号：D920.4文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.021我国信息技术近些年来发展迅速，这对新型网络消费的发展起到了很大的推动作用，通过互联网进行直播表演风靡整个社会，但是由于相关方面的管理和法律法规的缺失导致互联网直播经常出现一些涉黄、涉暴等违法行为，针对这个问题虽然社会各方面都给予了高度的重视，并且相关部门也已经出台了相应的措施加以管理，但是网络主播仍然衍生出了较高的法律风险，这应该当引起我们的高度重视，并

2、且应着重从完善相关管理制度和法律法规的层面解决和遏制相关问题的发生，只有这样才能够确保网络直播行业的健康可持续发展。一、网络直播刑事风险的主要类型（一）网络主播引发的刑事风险我国关于互联网管理方面的法律法规对互联网直播服务的使用者有着明确的规定，主要包括两个方面：网络直播发布者、用户。近些年来随着网络直播这一新兴行业的快速发展也创造了一个新兴的职业网络主播，这个职业群体一方面是网络直播服务的使用者，另一方面还是发布者，这也导致他们具有很大的网络直播风险，并且女性面临的风险往往更大。现阶段，网络主播经常会出现两类违法的直播行为：一是各种轻微的失范行为。比如，言行低俗、举止轻佻以及穿着暴露等等，这

3、种直播与社会道德不符，并且往往突破社会伦理底线，情节比较严重的甚至会对社会公共秩序造成极大的干扰;二是违法犯罪行为或者严重失范行为。比如直播强奸、“造人”、吸毒等等。针对这些行为，公安机关一直都在强力打击，并且对于涉及违法犯罪的有关人员也追究了相应的刑事责任，但是在一些消极因素的影响下，比如刑法规定阙如、“法不责众”的传统观念等，导致很多涉及严重行为失范的网络主播难以有效的追究他们的刑事责任。（二）网络直播平台引发的刑事风险在网络直播行业的实际经营过程中，直播平台和主播的利益有着密切的联系，但是网络直播过程中直播平台往往难以做到有效的管理，对于出现的问题大多情况下只能采取事后补救措施，再加上内

4、部的管理措施得不到贯彻落实，因此网络直播平台实际上无法进行有效的管理，从而引发直播风险。现阶段由网络直播平台主要会引发四类风险：一是对直播空间的公共管理秩序造成危害，并对用户的消费权益和现实物理社会的公共秩序造成直接或者间接的影响;二是对于网络安全（信息）管理义务不予履行，甚至故意违反，这不仅会对网络直播平台自身正常的经营活动造成危害，并且还会使用户的合法权益受到严重的侵害;三是由于网络系统安全是网络直播平台正常运行的基础和前提，同时也是最为重要的核心。如果网络安全得不到有效的保障，那么就很有可能会侵害网络直播平台的信息网络安全以及用户的个人信息安全1。二、网络直播中刑事责任的判定（一）网络主

5、播的刑事责任范围分析1.直播危害行为（1）直播极端不雅行为或色情。现阶段，相关方面的法律法规并没有明确的定义色情行为，也没有明确其法律责任，尤其是没有具体规定如何处罚儿童色情制品，这直接导致很多网络主播频频出现打色情“擦边球”的行为，其中充斥着低俗风气。（2）直播淫秽表演。虽然公安机关长期以来严厉打击利用网络直播平台进行淫秽表演的行为，但是这种现象在网络直播中还是时常出现。将淫秽音像制品以及淫秽物品通过网络平台进行播放很有可能触犯刑法第 364 条构成犯罪，比如组织播放淫秽音像制品罪、传播淫秽物品罪等等。（3）涉及未成年的猥亵性直播。当前广大未成年人群体已经开始被“注意力经济”渗透，网络直播也

6、开始涉及到未成年人群体。通常来说，猥亵主要是指行为实施者为了满足自身的性欲和性刺激对被害人实施除奸淫之外的性侵犯行为。但是从解释学的角度来看这种解释，并不能判定“猥亵”行为是否包括针对未成年人的不雅直播或者涉色情直播。（4）直播虚假广告。我国互联网经济近些年来发展迅速，企业和厂家为了最大程度扩大产品的影响力和知名度，纷纷利用网络直播进行宣传，但是由于相关方面体制机制的缺失，导致网络直播中夹杂着大量的虚假广告，这对现实社会的秩序以及直播平台的信息安全造成了严重的威胁。2.主要的刑事责任类型（1）直播行为或直播内容对现实社会管理秩序以及网络直播空间公共秩序造成严重影响且情节比较恶劣的，可以会涉及到

7、以下几种违法犯罪行为：聚众扰乱社会秩序罪、组织播放淫秽音像制品罪、聚众淫乱罪、组织淫秽表演罪、寻衅滋事罪以及传播淫秽物品罪等等。（2）直播行为或者直播内容涉及恐怖活动或者对极端主义、恐怖主义等进行传播和宣扬的，并且对国家安全和公共安全造成严重危害的，可能会涉及到以下几种违法犯罪行为：以危险方法危害公共安全罪、恐怖活动犯罪等等。（3）直播行为或者直播内容对公民人身权利和民主权利等造成侵害的，可能会涉及到网络诽谤等违法犯罪行为。（4）直播行为或直播内容与违法犯罪活动相关或者通过网络直播进行犯罪联络通讯又或者将网络直播作为违法犯罪活动网站的，可以根据刑法第 287 条对非法利用网络行为的正犯责任进行

8、追究2。（二）直播平台的刑事责任边界判定1.直播平台网络安全义务的主要依据（1）网络安全法。该法规明确规定网络直播平台应该承担以下责任和义务：一是信息安全保护义务。对网络违法犯罪活动加以防范，并对网络数据的保密性和完整性加以维护;二是内容审查义务。对于不当信息内容直播平台应该立即停止该信息的传播，并且应采取相应的处置措施，比如消除、封禁等，避免信息进一步扩散，同时还要将相关记录完好的保存下来，然后及时反馈给主管部门。（2）互联网直播服务管理规定。该法规明确规定网络直播平台对于违反服务协议的互联网直播服务使用者或者违反相关法律法规的互联网直播服务使用者应该及时采取处置措施，并根据情节的严重程度对

9、其采取不同程度的处罚措施，比如警示、暂停发布以及封禁账号等等，同时还要将违法违规直播内容及时删除，并将相关记录完好的保存下来及时反馈给主管部门。2.主要的刑事责任类型（1）共犯责任。这主要是指网络直播平台不履行网络安全管理义务，甚至故意违反相关方面的规定，与网络主播或者平台用户存在共同犯罪的意思联络，并且在这期间采取放任不管的态度或者将直播平台技术服务积极的主动提供给网络主播，同时相关安全措施不积极执行，既不切断网络暂停直播，也不封禁违法账号，这实际上就是与他人一起组织实施犯罪，因此应当追究网络直播平台的共犯责任。（2）不作为责任。刑法第 286条明确规定，如果危害因素或者危害结果的发生可以被

10、积极预防或者控制，但是却采取放任不管或者消极对待态度而导致出现或者发生危害状态或者危害结果的，应当追究不作为责任。这里需要注意的是，过失犯罪或者故意犯罪都有可能是不作为犯罪3。（3）独立的正犯责任。对于利用网络直播平台开展违法犯罪活动的现象和人员，网络直播平台在已经全面了解的情况下，仍然为其提供支持和帮助（提供网络直播服务和技术），并且有危害结果发生的，应当追究网络直播平台的正犯责任。（4）重大监督或者管理过失责任。如果直播具有特殊性质的内容且直播具有广泛的受众面时，网络直播平台举要承担相应的监督和管理过失责任，如果对社会秩序以及網络直播空间公共秩序造成严重影响且造成的后果比较严重时，应当追究

11、其过失犯罪的刑事责任。三、结语总而言之，当前传统的刑法理论和司法实践在应对网络直播引发的各种刑事案件的过程中出现了一系列的不适应问题。针对这种情况，首先我们应当根据网络安全法等法律法规对网络直播行业加强管理和监督，并对涉嫌违法犯罪的行为加以处罚;其次，要根据当今时代特征和网络直播行业的发展现状对刑法进行修订和完善，只有这样才能够有效的规范网络直播行为，促进网络直播行业的健康发展。参考文献：1吴纪奎.论刑事案件庭审直播的规制J.中国刑事法杂志，2014（6）：81-90.2李皛.论刑法领域行政制裁的存在逻辑J.郑州大学学报：哲学社会科学版，2019（4）：29-34.3李庚强.刑事法律援助之程序性制裁问题研判J.商丘师范学院学报，2016，32（7）：82-86.