论中国民法典的现代化与中国化.pdf

1、论中国民法典的现代化与中国化孟勤国内容摘要：民法现代化与中国化是中国民法典的核心问题，也是衡量中国民法典进步与完善的主要标杆。中国民法现代化不是近代民法现代化的延续，而是发端于民法通则的独立历史进程，具有自主性和本土性，依据是中国社会的生活条件，标准是及时满足中国现实生活的需要。中国民法典的物权编与人格权编在民法现代化与中国化上取得重大成就，也有一定的不足。其中，物权编实现了财产基本法的定位、提升了财产利用的地位、区分了不同主体的所有权、构建了中国特色的用益物权制度、纠正了物权的两大常识性错误。人格权编为人格权现代化开拓了广阔的空间、确立了人格与人格权分离的人格权保护模式、明确了人格权积极利用

2、的属性、正确定位了人的主体价值。中国民法典仅仅是民法现代化与中国化的阶段性成果，对于中国民法学而言，民法现代化与中国化任重道远。关键词：民法典 现代化 中国化 物权编 人格权编 侵权责任编中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2020）04-0159-169一、引言中华人民共和国民法典（以下简称民法典）将于 2021 年 1 月 1 日实施，为民法典编纂而作出的努力并取得了决定性的胜利。中国民法典立法自始至终伴随着深刻的分歧。方流芳教授一直看衰中国民法典立法，严厉批评中国民法典刻意模仿 19 世纪的德国;1 梁慧星教授在中国民法典即将通过之际公布了民法典分则编纂中的

3、重大分歧，以“四个不赞成”表达了其强烈甚至有点愤怒的失望;2 多数学者在中国民法典的基本问题和具体问题上有着各种不同的观点和方案。这种分歧不会因为中国民法典的实施而消失，成文法不可避免带有这样那样的缺陷，而且不同的价值观下有不同的缺陷标准，问题只在于我们能否确立一个共同的标杆识别和处理分歧，在中国民法典的得失上形成一定的共识，从而推动中国民法典的进步和完善。这个共同标杆其实已经存在，这就是民法的现代化与中国化。从 20 世纪 90 年代到今天，民法的现代化是各方学者共同关心的主题，多从不同的角度予以探讨。民法中国化的专题成果少一些，3 但各方学者遇见中国特有问题时也尽力寻求中国式的解决办法，如

4、农村土地三权分置政策的民法化。4 在立法层面上，民法现代化与中国化是天经地义的，中国民法典已经体现了立法者的努力。但是，民法的现代化与中国化，还没有转化为普遍和自觉的行动，具体问题上经常起不到标杆应有的作用。在至今坚持物是有体物5 的学者眼里，物的現代化是不可思议的;尽管不断涌现的新型担保呼唤法国式的担保制度改革，中国民法典对担保物权依然初心不改。6 因而，在后民法典时代，民法现代化与中国化依然是中国民法典和民法学的根本问题。二、民法现代化与中国化的意义民法现代化与中国化能否真正成为凝聚共识的标杆，取决于其自身的内涵。现代化是一个公理性表述，反映人类从过去到现在、现在向未来的历史过程，不具有可

5、质疑性，但公理的实践是特定时空中的行动，依赖于具体条件和价值取向，不同语境下的民法现代化有所不同。中国化是一个价值性表述，体现不同国家、不同文明、不同生活方式的选择，具有可争论性，民法中国化即便不出现根本歧义，也会出现具体分歧。民法现代化与近代民法现代化有着千丝万缕的联系。梁慧星教授对以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的近代民法现代化作过系统的比较和论述，介绍了北川善太郎提出的现代民法面临的七个共同性问题。7 近代民法现代化对于中国民法的重要性毋庸置疑，中国民法与近代民法尤其是德国民法的血缘关系是一个客观事实，近代民法面临的现代化问题往往也是中国民法需要正视和解决的问题，近代民法的任何

6、变革无论是民法典的完善或解构对中国民法都有重要的启示和借鉴意义。但是民法现代化与近代民法现代化不是同义语，而是特指中国民法的现代化。最早系统论述中国民法现代化的是王家福先生，8 他在充分肯定民法通则以来中国民事立法的基础上提出：21 世纪呼吁中国民法进一步现代化，中国民法典应具有浓郁的新时代特点，包括更加充分体现人的价值，周全地保护人格权、人身权、财产权;完善符合新时代要求的物权制度，平等保护私有财产和公有财产;适时地反映知识经济的需要，强化知识的财产价值和知识产权的保护;符合经济全球化趋势，适应世界贸易组织规则;从实际出发博采各国民法典之长，创造出中国气派的 21 世纪的现代化民法典科学体系

7、。依据王家福先生的论述，可从两个方面理解中国民法现代化。首先，中国民法现代化具有自主性。1986 年的民法通则不具有连接 1949 年的意义，而是新中国民法现代化的开端。民法通则不仅不像德国民法典，也不像法国、瑞士、苏俄民法典，在体系、制度、规则上有着不可磨灭的历史价值。9 当时对近代民法不甚了解而且有一定的戒备心理，立法者只能依据中国社会的现实状况和改革开放的预期制定民法通则，避免了中国民法先模仿近代民法再跟随近代民法现代化，形成弯道超车。在一些学者的努力下，中国民法典较之于民法通则有了更多、更深的德国民法典的印痕，这些印痕，有的属于中国民法典的合理借鉴，有的属于中国民法典的选择瑕疵，但没有

8、根本影响民法通则以来的中国民法现代化。整体而言，中国民法典是比较现代化的法典。同时，中国民法现代化具有本土性。民法通则诞生之时，中国民法学刚刚起步，日后对中国民法典作出贡献的民法学者大多才完成学业，形成了民事立法先行于民法学的格局。这一格局是中国改革开放“摸着石头过河”的组成部分，虽常有理论不足或解释不当的情形，但优势在于把握了中国社会的实际问题，以实际问题为起点，以解决实际问题为目标。民法通则以及后来的合同法、物权法、侵权责任法等的积极成效，证明了中国问题、中国方案的重要性，奠定了中国民法现代化的内容和方向。中国民法现代化不仅是一个时代概念，更是一个地域概念，同时也是民法的中国化。近代民法现

9、代化面临的共同性问题也反映在中国民法现代化中，但以中国问题的内容和方式表现，中国民法现代化更多的是中国社会特有的问题。随着中国民法学的成长，借鉴近代民法而且也借鉴英美私法但不照搬照抄 10 逐渐成为中国民法学的主流，中国民法现代化的理论逐渐丰满，基本补上了中国民法现代化早期的理论短板。因而，虽然一些学者尽力拉近中国民法典与德国民法典的距离，起草了德国风味比较纯正的物权法草案建议稿、确立了民法典体系科学化的潘德克顿标准、11 斥责了有别于“人格+侵权责任”德国模式的人格权编，12 但中国民法现代化依然沿着民法通则的立法路径前行。整体而言，中国民法典是相当中国化的法典。与近代民法现代化相比，中国民

10、法现代化具有明显的优势。近代民法的历史传承，尤其是德国民法典的逻辑成就，铸就了近代民法不朽的神话，难以出现脱胎换骨的现代化。近代民法现代化大多是所有权社会化之类的微调，法国民法典统一担保制度的修法13 已是法国人自由精神的高度体现，这也是第二次世界大战后欧洲出现民法典解构化思潮的重要原因。14 中国民法现代化没有历史包袱，大清民律草案没有机会成为法律，中华民国民法典在中国只有 20 多年的影响，中国社会制度的根本变革阻断了近代民法的引进和使用，使得中国民法的现代化有了良好的机遇和充足的空间。从无到有，法典化使得中国民法直接对标中国社会的现实生活状况，现代社会正在发生的一切可以直接传导到立法层面

11、，立法可以及时反馈和选择，民法规则可以及时跟上现代化的步伐。中国民法现代化的依据是中国社会的生活条件，标准是及时满足中国现实生活的需要，据此而言，中国民法典在物权编和人格权编取得了重大成就，在总则和其他编取得了相应成就，同时也有着各自的不足。三、物权编的重大成就与不足中国民法典物权编的现代化与中国化最为出色。物权编在 2007 年物权法基础上小修小补而成，而物权法是中国民法现代化最为亮丽的一节。物权法立法历时 13 余年，八次审议，江平先生称之为前所未有的“立法煎熬”，15 其间学者之间的重大理论争议凝聚了物权法现代化与中国化的共识，立法机关组织的专家研讨会明确了物权法现代化与中国化的关键问题

12、。物权法在德国的物、债两分逻辑和物权体系之内追求现代化与中国化，革新物权的价值取向和重大物权制度，基本实现了近代物权法向现代物权法的转型，成为中国民事立法学习和创造有机结合的典范。由物权法到物权编，中国物权法在现代化与中国化上取得了下列重大成就：（一）中国物权法定位为财产基本法德国物权法第 90 条规定物是有体物，德国物权法因而成为有体财产法，德国物权制度和规则几乎都体现了有体物的特性和需求。当时的德国处于农业社会向机器社会的过渡之中，财产集中表现于土地、房屋、设备等有体物，有体财产法相当于财产基本法。但是现代社会的财富不仅表现于有体物，而且表现于总量巨大的价值形态财产，照搬德国物权法，中国物

13、权法就只是一个部分财产法，不是财产基本法。16 为了避免误读误解，郑成思先生建议立法机关更名为通俗易懂的“财产法”。17 这一建议遭受了梁慧星教授的强烈反对，梁慧星教授严正声明中国民法学界绝不答应。18 郑成思先生的更名建议没有被采纳，但建议的核心问题，即中国制定一个什么样的物权法由此成为物权立法的焦点。2001 年，笔者的物权二元结构论中国物权制度的理论重构 19 和物权法草案建议稿 20 将物定义为能被物权人直接支配的实物形态或价值形态的财产利益，进而将中国物权法定位于财产基本法。笔者的论述和建议得到了郑成思先生的认同和立法的关注，笔者作为京外三位专家之一受邀参加 2004 年 8 月长达

14、七天的物权法草案修改专家研讨会，因而有机会“舌战群儒”。中国物权法最终成为财产基本法。物权法中物与财产通用，担保法的抵押物、质押物、留置物均改为抵押财产、质押财产、留置财产，充分显露了立法机关断然删除物权法草案二稿中的“物原则上是有体物”条文的本意。物权编虽然没有出现笔者建议的物定义，21 但坚持了物权法的财产基本法定位，能够容纳现代社会任何具有物权性质的新型财产。（二）中国物权法提升了财产利用的地位德国物权法主要解决财产归属问题，用益物权和担保物权不过是所有权权能的暂时分离，非所有权人利用他人财产的一种特殊状态。近代社会以前，财产利用主要表现为所有权人自己利用财产，一些财产主要是不动产的利用

15、有时也需要非所有权人参与，但首先取决于所有权人的利益和意志。财产利用和财产归属的分离是一种少量或有限的现象，这就有了罗马法到近代民法的一般意义的“所有权+特定有限的他物权”的财产权利模式。现代社会，随着社会分工专业化、科学技术精细化、财产形态价值化，非所有权人利用财产的效率常常高于所有权人利用财产，利用财产的非所有权人和所有权人分享财产利用的效益成为一种普遍的社会现实。财产利用是财产归属的最终目的，财产归属是财产有序利用的基本条件，在财产归属和财产利益普遍分离的时代背景下，财产利用和财产归属之间应该是一种平等互利的协作关系，具有同等重要的价值和地位。因此，笔者提出了物权二元结构论即以所有和所有

16、权表述财产归属，以占有和占有权表述财产利用，两者独立平等，22 中国物权法应当既解决财产归属问题又解决财产利用问题，两者不可偏废。物權二元结构论否定所有权中心的传统原理和常识，对于德国物权法为基础的传统物权理论而言，无疑是离经叛道，但得到了王利明教授等众多民法学者的深度宽容、时任全国人大法工委民法室王胜明主任和河山教授的强烈支持。物权法第 2 条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”，与笔者的物权法草案建议稿第 1 条的“为规范和调整一定的财产归属关系和利用关系，保护当事人合法财产权益，制定本法”几无不同，归属与利用之间以“和”字而不是“及”字连接，充分表达了立法采纳物权二元结构

17、的本意。物权编第 205 条规定：“本编调整因物的归属和利用而产生的民事关系”，再次确认了中国物权的二元结构，能够适应现代社会对财产的定分止争、物尽其用的需求。（三）中国物权法区分了不同主体所有权是否区分不同主体所有权是物权立法的一个重大争议问题。一些民法学者从近代民法普遍不加区分和所有权平等保护原则出发，反对物权法区分国家所有权、集体所有权和私人所有权。23 但是，所有权主体的区分源于中国宪法，服从和落实宪法是物权法的当然义务。与自然人财产相比，国有财产和集体财产在内容、行使、保护上有着许多不同，应当有所区别。这种区别绝不意味着不同主体所有权有轻重之分，而是基于不同主体所有权的特点和弱点予以

18、针对性保护。针对性保护的目的恰恰是为了让不同主体所有权实现结果平等。因而，多数民法学者支持物权法区分不同主体所有权，王利明教授等和笔者的两个物权法草案建议稿均规定了国家所有权、集体所有权和私人所有权。依据国有资产流失的现状，笔者还建议区分经营性国有财产和非经营性国有财产分别予以针对性保护。物权法第五章的标题是国家所有权、集体所有权和私人所有权，具体规定了各种所有权的内容和保护。其中，第 57 条针对国有财产在企业改制、合并分立、关联交易等过程中的流失规定了监管职责和法律责任;第 63 条赋予了集体组织成员对集体组织或负责人侵害其合法权益决定的撤销权;第 66 条禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破

19、坏私人财产。对于不同主体财产投资形成的公司或其他企业财产，物权法依据笔者的建议 24 删除了物权法草案二稿中的法人所有权，代之以投资者的出资者权利和公司或其他企业的经营者权利，平息了喧嚣一时的法人所有权争论。物权编对物权法第五章未有实质性修改。（四）中国物权法构建了中国特色的用益物权用益物权本土化是罗马法和近代民法的共同现象，其缘由在于用益物权从来不是逻辑思维的结果，而是生活经验的结晶。物权法没有采纳梁慧星教授物权法草案建议稿的农地使用权等概念，直接使用土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权这些日常用语。重要的是，这些用益物权的内容基本依据土地管理法和有关政策确定，充分尊重了中国社会土地

20、归属和土地利用的现状。中国的土地公有制度决定了公有土地归属和利用的必然分离，土地用益物权既是用益物权人利益的集中体现，也是土地所有权人利益的实现路径，其权能范围和行使条件取决于土地经营制度的相关政策，物权法的任务是将土地经营制度政策法律化和物权化。依据中央农地“三权分置”的政策，物权编确认了土地承包权和经营权的分离，规定土地承包经营权人有权自主决定以合法的方式流转土地经营权，赋予流转期限五年以上的土地经营权具有用益物权的性质和效力，及时反映了中国土地经营制度的变化。物权编新增的居住权也具有鲜明的中国特色。居住权是江平先生 20 年前就建议且一直坚持的用益物权。江平先生无比睿智，其建议不仅扎根于

21、离婚妇女、父母、保姆等弱势群体需要安身之处的中国社会现实，而且具有应对中国社会老龄化的前瞻性，中国社会 65 岁以上的老人已达 1.4 亿人，25 有了居住权，老人可以转让房屋所有权保留居住权，消除了以房养老最大的后顾之忧。居住权是罗马法重要的用益物权，衰落于近代民法，重生于现代中国，是法律与权利的生命力在生活不在逻辑的又一次证明。（五）中国物权法纠正了两大物权常识错误一是物权优先债权。德国物权法其实没有物权优先债权的条文，但由于担保物权具有优先受偿的效力，物权优先债权之说流传甚广，成为几乎所有的物权法教材都有的常识。然而，物权的客体是物，债权的客体是行为，物权和债权不在同一客体上，不存在相互

22、冲突的可能，也不存在物权与债权谁优先的问题。26 物权法草案三稿删除了物权法草案二稿的物权优先债权原则，公开征求意见时受到众多民法学者的反对，有学者甚至激烈地表示没有物权优先债权原则就没有物权法。为此，全国人大法律委员会和法工委在 2006年 4 月专门召开物权优先债权专题研讨会，邀请反方笔者、戴孟勇教授和正方崔建远教授、陈小君教授，全国人大法律委员会杨靖宇主任和两委近 10 位领导听取意见。会上，笔者指出崔建远教授所言的物权优先债权情形均为误解：担保物权其实是有担保物的债权优先于其他债权，一物二卖的处理原则其实是已履行的债权优先于未履行的债权，都是债权之间的优先;破产法的取回权是基于财产本来

23、就不是破产企业的，与破产企业的债权人毫无关系。物权法最终采纳了笔者的意见，但物权优先债权的阴影并未因此消失，最高人民法院黄松有主编的物权法的理解和适用有物权优先债权原则，27 不少教材依然讲述物权优先债权原理。28 物权编则没有让物权优先债权原则复活，有助于消除这一错误的影响。二是用益物权只能设定于不动产。不动产用益物权其实是日本民法典的杰作，由于中国台湾地区“民法典”抄袭了日本民法典，不承认动产用益物权因而成了不该有的物权常识，尹田教授解释动产价值微小没必要设用益物权。29 然而，不动产比动产重要是近代社会以前的状况，在现代社会财产价值化潮流中，连不动产也常常需要证券化，动产的重要性至少不低

24、于不动产，不承认动产用益物权意味着人为限制动产的物尽其用，是逆流而行。物权法支持了笔者的意见，第 117 条规定“用益物权人对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，为动产用益物权预留了空间。物权编草案民法室稿曾删除了该条的“动产”两字，在笔者和王利明教授说明物权法何以将动产列入用益物权客体之后予以恢复，物权编再次确认了动产用益物权的地位，消除了用益物权只属于不动产的谬误。但是，中国物权法毕竟是在德国物权法体系之内追求现代化与中国化，德国民法典概念、体系和逻辑的巨大声誉或多或少束缚立法，一些崇拜德国民法典体系科学的学者难以容忍中国物权法不像德国物权法，因而不足也比较显眼。择其

25、大者，至少有三：一是为维护德国物权法体系，肢解中国担保法，将物的担保拉入物权法作为担保物权。抵押权、质押权、留置权都是确保债权人优先受偿的权利，是债权排队的顺序，不具有直接支配担保财产的性质、内容和效力，根本不是物权。而且，将物的担保限于物权法压制了新型担保方式的出现和普及，有悖现代市场经济的需求。30 当时只有笔者呼吁物权法不能有担保物权，物权法未予反应情有可原，但在法国民法典改革担保制度 31 和“担保物权不是物权”32 不再孤鸣的今天，物权编依然墨守成规不能说不是一个极大的遗憾。二是沿袭德国物权法的传统，以不动产为中心，忽视动产的现代价值和功能。笔者提出中国现实生活中至少有三种动产用益物

26、权已初具雏形，建议物权编予以增补;笔者提出动产统一登记已是中国财产归属和利用必须解决的问题，建议物权编也规定动产登记;笔者还提出动产物权变动应区分登记动产和不登记动产，建议物权编登记动产物权变动也以登记为准。33 这些建议没有得到回应。三是选择了严格的物权法定主义，物权种类和内容法定，对于物权现代化与中国化而言步伐太少。宽松或缓和的物权法定主义有助于物权法的现代化，这是多数学者的共识和选择，直到物权法草案七稿，物权法定原则还留有事实上的物權视为物权的口子。但就在全国人大表决物权法之际，梁慧星教授临门一脚，严厉责问：物权法定还是物权自由？34 将缓和的物权法定主义曲解为物权自由主义，成功改写了物

27、权法的历史。十多年过去了，物权法的物权法定原则受到越来越多的批评，35 但立法者没有回应。四、人格权编的重大成就与不足有别于物权编现代化与中国化受制于德国物权法体系，人格权编彻底突破了近代民法人格权保护的理念和模式。从民法通则出现人格权到人格权独立成编，历时 34 年，这是中国人格权理论自主形成和发展的过程，也是中国司法实践解决中国人格权现实问题的探索过程，36 毫无疑问，人格权编是中国民法自主创新的标志性成果。人格权编的意义不在于其和侵权责任编打破德国民法典五编制的体例，而在于其为现代社会的人格权保护提供了一个前所未有的模式，为民法现代化提供了中国方案，不仅具有充分实现中国人主体价值的现实意

28、义，而且具有引领人格权现代化的历史意义。人格权编在中国民法典现代化与中国化上取得了下列重大成就：（一）人格权编为人格权现代化开拓了广阔的空间人格权独立成编一直是人格权的重大争议问题，37 2017 年后争论近乎白热化。梁慧星教授等以人格权没有独立成编的理论基础、近代民法典均无人格权编、乌克兰民法典人格权编导致“颜色革命”等理由坚决反对。38 王利明教授等认为，传统侵权法不足以保护现代社会人格权，39 人格权具备独立成编的体量条件、结构条件、分则条件，人格与人格权不是同一关系，40 强烈呼吁人格权独立成编。这不是一个简单的体系之争，而是中国民法典返回近代民法还是走向现代民法的道路之争。王利明教授

29、全面阐述了人格权独立成编的理由：人格权不独立成编，民法典就难以反映现代社会日益丰富的人格利益，难以应对基因编辑、器官移植、人体试验等现代科学技术的发展，难以满足现代人维护人格尊严的需求。41 民法总则的主体制度有其自身的职能，容纳不了众多的具体人格权，瑞士民法典总则只规定了少量人格权就出现了 70 多条款挤成一团的局面。侵权法只是一种人格权的事后救济，不能事先预防，难以事中救济，而且在确认和维护人格权的自我决定权上几无作用。因而，笔者呼吁人格权独立成编是中国民法法典的不二选择。42 立法最终作出了有担当的选择，在人格权编草案许多内容还不够深入和科学的条件下，决定人格权独立成编。人格权编有再多的

30、缺点其中不乏学者臆想的缺点，43 也比精致的德国人格权模式更有生命力，因为人格权编可以游刃有余地反映和回应现代社会人格利益的需求，消除一般人格权的不确定性。例如，明确人体试验需经伦理委员会的批准、确定新闻媒体的合理审查义务、确立个人信息的收集和处理规则等等，这些以往“判例演进”的人格权规范化表达只有人格权编中才有可能。44（二）人格权编确立了人格与人格权分离的人格权保护模式确立人的个体价值和地位是近代民法的主要建树之一，无论是法国民法典还是德国民法典，作为人的个体价值民法表达的人格都有着至高无上的地位，形成了人格利益不能与人格分离的价值理念和人格+侵权责任的人格权保护模式。45 这一保护模式下

31、，没有独立的人格权可言，只有侵权损害中的人格利益，虽然 20 世纪以后近代民法也作了人格利益法定化的努力，有了所谓的一般人格权和姓名权之类的表达，但人格利益依然没有确定的内容和外延，依然取决于侵权行为不法性和侵权事由法定性，人格利益的保护依然取决于法官的经验和判断。乌克兰民法典将人格与人格权分离，总则以三个条文规定人格，第二编规定人格权，开启了人格权法定化，但其人格权不是纯粹民法典意义上的人格权，包括了广泛的宪法公民权利，犹如法国民法典的宪法条款。由此而言，人格权编是现代民法第一次真正实现了人格确认与人格权保护的分离。这是一个历史性的进步。梁慧星教授等以人的主体价值无比崇高为由不承认人格利益的

32、独立价值，这是一种抽象肯定具体否定的手法，侵权法对人格利益只能作有限的保护，人格权依附于人格客观上贬损人的价值，如何体现人的主体价值的无比崇高？人格权从人格中分离出来，成为一种独立的民事权利，就能像其他民事权利那样具有自身权利、义务、责任，可以最大限度地实现人的主体价值。人格权编确认人格权是一种独立民事关系，对生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权等予以类型化规范，并以其他人格权益开放未来;人格权编确定了众多的行为规范，不仅有权利人可做什么不可做什么，也有义务人该做什么不该做什么，还有社会组织或管理部门在特定人格权事项上的职责;人格权编确立了人格权请求权，停止侵害、排除

33、妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔偿损失，为权利人事先预防、事中救济、事后赔偿提供可靠的手段。这些都是“人格+侵权责任”的人格权保护模式无法作为或难以作为的。（三）人格权编明确了人格权积极利用的属性近代民法之所以至今没有发育出独立的人格权，与人格权只是一种防御性权利的理念有关。王利明教授等依据现代社会存在着大量人格要素利用的事实主张人格权也有积极利用的性质。46 且不说依笔者的研究，康德的目的公式其实不是梁慧星教授等所理解的那样，47 即便是名人名言也不足以否定或抗衡现实生活事实。人格权具有伦理性也具有生物性，但人格权的伦理性不过是人格要素生物性的社会化，无论什么样的伦理价值，都不能改变人

34、格要素被支配和利用的生物事实，古代社会有合法奴隶、现代社会有非法劳工，区别只在于伦理和法律是否允许。现代生命科学技术具有改变人格要素生物性自然状态的能力，只要控制得当，就能减少人类生老病死的痛苦，提升人类生命、健康、尊严的质量，促使人格要素的利用造福于人类。因而，重要的不是因噎废食地禁止人格要素的利用，而是确认和确保人格要素的积极利用。人格权编对人体器官捐献、人体医疗试验、人体医学科研作出了相应的规定，在确认和确保人格要素的积极利用上迈出了坚实的一步。现代市场经济中，许多人格要素衍生财产价值，为权利人带来相应的财产利益，姓名、肖像、声音乃至于造型的商业利用已是普遍的商业活动，人格权编对为这些人

35、格要素的积极利用开辟了合法通道。基于人格权积极利用存在着深刻的伦理分歧，人格权编对人格权的积极利用态度相对保守，还只是确认现实生活已接受的积极利用事实和方法，但是，民法典承认人格权的积极利用属性，这一点就足以使得人格权编闪耀历史的光辉。（四）人格权编正确定位了人的主体价值罗马法确认部分人的主体价值，近代民法确认所有的人的主体价值，囿于民族国家的时代背景，近代民法以人格或权利能力确认本国人的主体价值，重心落于人的个体价值，不免以为“人格+侵权责任”足以保护人格权。然而，人的个体价值从来不是人的主体价值的全部，也从来不能脱离人的群体价值。现代社会的城市化、工业化、智能化犹如巨大的漩涡将个人卷入人群

36、，人的个体价值和群体价值紧密结合一起，人格权应当既体现人的个体价值又体现人的群体价值，追求人的个体价值和群体价值的平衡和统一。48 人格权编体现了这样的努力。人格权编逐一规定法定的具体人格权不受任何组织或个人的侵犯，绝非个别学者所言是不应有的无效重复，重復不等于无效，任何一个民法典都有重复有效的宣示性条款，中国社会还不太熟悉人格权，性骚扰、暴露隐私、滥用个人信息等侵害行为比较随意，而且旁观者常常不以为忤，这样的重复规定能够宣示人格权的存在和明确行为的界限，是充分实现中国人的个体价值的应有之举。人格权编对人格权作了不少赋权性规定落实人的个体价值，例如，将自己姓名、名称、肖像等许可他人使用的权利，

37、对自己数据信息查阅、抄录、复制、更正的权利，决定、变更自己姓名、名称权利等等，这些权利尽管是人格权题中应有之义，但未经赋权往往难以落地，随时可被拒绝而且很难救济，以为人格权是天赋人权所以无须法律赋权的观点 49 殊为幼稚，因为应然和实然是完全不同的范畴。人格权编首次规定了自然人生命尊严的相关内容，承认了自然人在特殊情况下对其生命自我决定的能力。50 人格权编对人格权设定了特定的义务或限制维护人的群体价值，例如，新闻报道、舆论监督可以合理使用人格权人的姓名、名称、肖像、个人信息等，禁止以任何形式买卖人体细胞、组织、器官、遗体，选取姓氏应遵守法律规定、公序良俗，等等，这些义务或限制表明人的个体价值

38、的实现不能牺牲人的群体价值，表明人格权和其他民事权利一样是权利义务的结合体。但是，人格權编毕竟是开创性的立法成果，而且人格权是否独立成编耗费了学术和立法太多的时间和精力，基础理论、价值取向、具体人格权等都欠缺系统深入的认识，因而其不足非常明显。在民法现代化与中国化上，人格权编至少存在三个有待进一步完善之处：一是价值取向偏于保守。人格权编确认人格权的积极利用几无创造性或前瞻性，仅仅是对现实生活予以木已成舟式的认可，“本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系”的表述，也没有给人格权的积极利用留有固定位置，显示人格权编尚未确认积极利用是人格权的固有属性。这与现代社会的现实需求有着不小的距离。随着现

39、代生命科学技术发展和现代市场经济前行，人格要素积极利用呈现扩大化和常态化的客观趋势，人格要素积极利用是人格权的一个不可省略的基本问题，人格权编本应走出人格要素积极利用只是例外的价值误区，依据人格要素积极利用的现状和趋势作出全面而前瞻的规定。二是具体人格权的法定类型偏于保守。人格权编规定了中国社会基本无争议的具体人格权，未规定一些虽有一定争议但学理清楚、生活需要的具体人格权，缺少应有的决断。例如，人格权编只是在隐私定义中提到私人生活安宁，既没有列举侵害私人生活行为，更没有将生活安宁作为独立的人格权。王利明教授虽然主张将生活安宁权置于隐私权中，但其前提是一种独立的人格权，51 张红教授虽然只说安宁

40、利益，但其安宁利益的论述都在证明这本质上就是独立的人格权。52 人格权编将生活安宁纳入隐私权，似乎受了美国隐私权的影响，但美国隐私权概念 53 类似于大陆法系一般人格权，54 与中国社会的“隐私”语境不合。中国社会的隐私侧重于私人生活秘密，而安宁利益是一种“自足精神状态”，不限于“私密性”，两者外延有所重合，内涵区别深刻。中国已有诸多安宁利益的判决，安宁利益的内涵、类型不断丰富，55 完全可以成为独立的人格权。三是人格权的内容不够具体、充实。人格权编只有 51 个条款，且定义性、宣示性、他人不得侵害条款约占三分之一，具体人格权的权利、义务、责任大多原则、简单。这种状况不应解释为人格权没有什么可

41、规定的，56 而是立法努力不够。例如，人格权编针对各种媒体的不实或错误的报道、流传、评论等曝光行为赋予了被曝光人的更正权、删除权，体现了网络社会名誉权、隐私权的特点，但更正权、删除权以不实或错误为实质要件，权利的实现成本较高，人格权编本应接受学者建议规定回应权。57 既然曝光者曝光了被曝光人，及时披露被曝光人回应是一种应有的对等，回应权无须证明曝光行为对错，第一时间让公众了解正反面的观点，是防止和阻止名誉和隐私利益受媒体单向侵害的最为便捷的权利。58 结语中国民法典总则编和其他编也体现了民法现代化与中国化的成就与不足，只是远不如物权编和人格权编光彩夺目。总则编受制于德国民法典提取公因式的体系目

42、的，概念、规则、制度的起点和终点大多从逻辑到逻辑，不得不以逻辑框架剪裁现实生活需求，有所突破但也招来一些不规范、不科学的非议，59 因而，尽管立法作了自身的努力如以特别法人收容农村集体经济组织等，但现代性的缺失依然明显。60 当年的合同法吸收了英美法合同规则和国际商事规则，不缺现代性，但英美法合同和国际商事规则如何融合大陆法系合同规则一直是中国司法实践的难题，因而，合同编主要依据司法经验对两大法系合同规则作技术整合。婚姻家庭法和继承法是中国社会传统伦理和现代生活的结晶，其概念、规则和制度具有难以撼动的稳固性，最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）第 24 条上的自我否定

43、61 充分证明这一点，因而婚姻家庭编和继承编只有个别细节的调整。侵权责任法是理论创新先于、重于现实生活需要的产物，独立时间较短，实践经验较少，学理研究较浅，因而，侵权责任编只是修改或补充一些社会热点有关的规则如医疗损害、环境污染、生态破坏的责任。但上述都不是物权编和人格权编之所以成为中国民法典现代化与中国化精华的主要原因，而是因为恰恰物权编和人格权编经历了大规模的而且时间久长的激烈争论，形成了中国本土的物权理论和人格权理论，为立法机关提供了合理的法理依据和可行的立法方案。追求良法是立法者的本能，但立法者并不当然清楚何为良法，除了立法调研，民法学研究成果和立法建议是不可或缺的良法之源。由此而言，

44、中国民法典现代化与中国化很大程度上依赖中国民法学的现代化与中国化，或者说，中国民法学现代化与中国化的水平基本上就是中国民法典现代化与中国化的水平。现在流行一种说法：中国民法典之后，中国民法学将由立法论转向解释论，62 这极具误导性。中国民法典仅仅是民法现代化与中国化的一个阶段性成果，其成就与不足决定了其不免毁誉参半，如果中国民法学将中国民法典当成圣经一样理解和发挥，将中断始于民法通则的民法现代化与中国化的进程，所谓的解释论一文不值。其实，成文法的解释，无论是立法解释或司法解释、扩张解释或缩小解释、文义解释或实质解释，都是为了填充或修正成文法，同样具有立法的本质，成文法不存在也不允许任何与立法脱

45、钩的解释。非要区别立法论与解释论不可，也只能这样界定：民法典之前，民法学研究主要表现为向立法机关献计献策;民法典之后，民法学研究的主要任务是发现民法典的有待完善之处和寻求民法典自身修正的机会，直至立法修改民法典。研究现行法律的不足，提出完善现行法律的对策，始终是中国民法学的根本任务。63 Abstract：The modernization and Sinicization of civil law is the core issue of Chinascivil code，and also the main benchmark to measure the progress andimpro

46、vement of Chinas civil code.The modernization of Chinas civil law isnot the continuation of the modernization of modern civil law，but theindependent historical process originated from the General Principles ofCivil Law.It has autonomy and locality，based on the living conditions ofChinas society，and

47、the standard is to meet the needs of Chinas real lifein time.The property right part and the personality right part of the Chinesecivil code have made great achievements in the modernization and Sinicizationof civil law，but also have some shortcomings.Among them，the part ofproperty Law realizes the

48、positioning of the basic property law，improves thestatus of property utilization，distinguishes the ownership of differentsubjects，constructs the usufruct system with Chinese characteristics，andcorrects the two common sense mistakes of the property right.Thepersonality right part opens up a wide spac

49、e for the modernization ofpersonality right，establishes a model for the protection of the topersonality right separated from personality，clarifies the nature of theactive use of the personaliy right，and correctly positions the subject valueof human being.Chinas civil code is only a phased achievement of themodernization and Sinicization of civil law.For Chinas civil law，themodernization and Sinicization still have a long way to go.Key words：Civil Code;modernization;sinicization;property pights part;personalityrights part;tort liability part