美国“吹哨人”制度研究及其借鉴.pdf

1、美国“吹哨人”制度研究及其借鉴魏蕾摘 要：“吹哨人”制度，它最常被定义为组织成员（前或目前）在其雇主的控制下的发生的不道德或非法行为，可能会采取行动的个人或组织。披露的不当行为最常涉及违反法律、规则、法规的行为，以此提高组织文化、员工满意度和承诺。在我国，有着与“吹哨人”制度极为类似的举报制度，它指的是内幕知情人向有关机关提供违法行为的线索，以引起行政机关对违法事件查处的制度。今年年初发生的疫情披露事件，李文亮医生被西方媒体称为“疫情吹哨人”，“吹哨人”制度进入我国公众视野，讨论空前热烈。在这种情况下，研究美国“吹哨人”制度同时将其与我国举报制度进行对比，对美国“吹哨人”制度设计经验加以本土化

2、借鉴，以此完善我国举报制度具有现实意义。关键词：“吹哨人”制度;举报制度;举报制度的完善一、前言美国“吹哨人”制度所涉面非常广泛，涉及公共领域与私人领域，“吹哨人”制度在加速违法行为曝光、维护公共利益、保持组织内部廉洁等方面发挥着重要作用。“吹哨人”在揭发内部的违法行为或不道德行为之后有权受到各专门法案的保护，保护他们免于遭受雇主解雇、降级等报复行为，在某些法案规定之下，“吹哨”成功引起行政机关调查的还可以获得相应的奖励。二、美国“吹哨人”制度实施原因（一）践行“吹哨人”制度的理论基础民营化治理理论。20 世纪 80 年代，公共治理理论兴起。属于公共治理途径之一的民营化治理模式，它强调充分利用

3、公眾的力量对社会进行治理，维持社会秩序。首先，政府的集中式治理只有在“信息准确”、“行政费用为零”等假设之下才能发挥最佳作用，否则仅在政府治理下，组织内部极易产生腐败等问题。为了解决政府因信息不对称导致的监管不到位的问题，民营化治理模式应运而生。现实中，违法行为多样且复杂，隐蔽性极高，政府机关等外部监管者难以直接获得相关违法信息，民营化治理可以有效地解决这一缺陷。首先，“吹哨人”制度是民营化治理一种有效的方式，它鼓励内幕知情人对于组织内部腐败等行为向相关机关披露，让政府机关掌握更多违法信息，以解决信息不对称的问题，减少违法行为的发生。其次，民营化治理手段灵活。政府监管需要严格按照程序，民营化治

4、理虽然也需要一定的方法跟程序，但相对而言，其手段比较灵活，具有很多可选择性。最后，民营化治理的效率比较高。民营化治理利用社会的力量，收集信息的主体广泛，可以在较短时间内收集有用信息并展开调查。（二）实施“吹哨人”制度的现实成因在美国，“吹哨人”亦被称为告密者。告密者起源可以追溯到 18 世纪南北战争时期。当时美国政府为战争与供应商签订合同，以便获得战争商品。但在政府接受所有战争商品报价的时候，所得到的商品几乎都是各种假冒、劣质商品。如政府买马的时候，供应商却送来了垂死的骡子;政府买咖啡时，却得到了黑麦。为改变这种状况，国会制定反欺诈政府法，鼓励国民对欺诈政府的行为举报，并给予举报属实的告密者

5、15%-30%的奖励。在公共部门，1970 年代，美国“水门丑闻”曝光，时任美国总统的尼克松被迫下台。为应对因此产生的严重的宪政危机，1978 美国国会颁布文官改革法，鼓励“吹哨人”揭发公共部门行政人员滥用资金、渎职、严重管理不善等行为，这成为“吹哨人”第一部联邦层面的法定诉讼理由。美国司法界在适用文官改革法的过程中，发现其保护范围极为有限，为进一步拓宽保护范围，1989 年吹哨人保护法由此出台。在私人领域，“吹哨人”制度是美国金融监管重要制度。美国华尔街作为全球金融的中心，是投资者的名利场，在巨大非法利益诱惑面前，企业主对利益极致追求，稍有不慎便误入歧途，走上违法犯罪道路。2001 年，位列

6、美国财富杂志第七名的安然公司在一次臭名昭著的电话会议上被内部审计人员质疑财务报表的真实性，其财务造假情况得以曝光，欺骗投资者损失高达 740亿美元。如此高额的损失引起美国证券交易委员会极高的重视，2002 年为规制上市公司，减少财务欺诈行为，萨班斯法案通过。这不仅是一部上市公司规制法案，也是一部金融领域关于“吹哨人”制度的法案。2010 年，美国国会又颁布了多德-弗兰克法案，创设“吹哨人”赏金计划，给予“吹哨人”举报成功引起行政调查所得罚没款的 15%-30%的奖励，鼓励“吹哨人”勇敢地“吹响”“哨子”。三、美国“吹哨人”制度的具体规定（一）“吹哨人”制度的保护范围美国将揭露更多的内部违法和不

7、道德行为作为立法最主要的目的，不考虑“吹哨者”的动机，一方面促进了“吹哨人”制度的发展，另一方面也加强了对“吹哨人”的保护。在公共领域，文官改革法与吹哨人保护法是关键的“吹哨人”法案。文管改革法保护揭发政府不端行为的官员，禁止对吹哨人打击报复。1989 年吹哨人保护法规定联邦的官员不受因揭发其有理由相信领导有违反法律规定或者管理规则、管理不当、浪费行政资金或者其他滥用权力的行为而作出对公众有危害的事情所受报复。该法案保护范围较文官改革法更广，除因具有保密、政策制定等特性的职位被排除在保护之外，大多数政府官员皆在保护之内。在吹哨人保护法规定之下披露的“吹哨人”，组织不得对其采取解雇、降职、减薪等

8、报复性非法人事行动。尽管如此，美国大多数法院还是对举报的范围进行了限制，解释为只有在被揭发的行为并非无关紧要，而是真实并具有有影响力，才对这些被揭发的行为进行先前调查，揭发不当行为的“吹哨人”才因此受到法案保护。采取这种限缩解释的目的在于，避免受理机关和法院办公室堆满鸡毛蒜皮的小事，或者一些私人情感问题相关的抱怨。在私人领域，最著名的“吹哨人”制度当属以萨班斯法案和多德-弗兰克法案作为监管双支柱的金融领域。萨班斯法案试图保护那些“有理由相信”他们的雇主违反了下列行为的雇员：（1）任何禁止邮件、电报或银行欺诈的联邦刑法;（2）证券交易委员会的任何规则或规定;或（3）任何与股东欺诈有关的联邦法律条

9、文。只要“吹哨人”披露的事项在法案规定范围之内，不论“吹哨人”是否符合多德-弗兰克法案规定的奖励条件，“吹哨人”即可受到萨班斯法案第 806 条的保护。萨班斯法案第 806 条规定：“公司不得因雇员的任何合法行为而对其解雇、降级、中止、威胁、骚扰或以任何其他方式歧视雇员”。多德-弗兰克法案亦规定了“吹哨人”免于遭受何种形式的报复，任何有报复意图并对举报人采取加害行为或干涉其合法雇佣或生活的人，都将被处以罚金和限制人身自由的刑罚。在适用过程中因条款表达不够精确，对于向公司内部揭发的“吹哨人”是否受到保护在美国司法界引起了争议。对此，美国证券交易委员会确立最终规则，将内部“吹哨人”也包括在保护范围

10、之内。（二）“吹哨人”揭发的渠道在公共领域，在文官改革法、吹哨人保护法所规定的情形下，“吹哨人”向特定机构或者向媒体披露都是可行的方式。如 2020 年 2 月 27 日，美国卫生与公共服务部一名女性官员向美国有线新闻网披露：美国从湖北武汉第一次撤侨的时候，有十几位工作人员并没有接受正规的训练，也没有采取适当的防护措施，就接收了这批侨民，可能导致病毒在美国扩散。这位“吹哨人”在披露之后，遭受了不公平的调职。她的律师向美国特别检察官申请调查，特别检察官办公室在接到申请之后，即派检察官对事件的真实性展开调查。在私人领域，金融领域的萨班斯法案、多德-弗兰克法案为潜在的“吹哨人”创设了向内部机构、证券

11、交易委员会、媒体三种披露信息的渠道。这三种方式都是同样可行的，没有优先顺序。为了最大程度地利用完善的内部渠道曝光违法行为，萨班斯法案第 301 条第 4 款强制公司建立接收内部关于审计、会计事项的渠道，以加强企业内部自净。多德-弗兰克法案未将此种规定取消，而是通过赋予向内部披露的“吹哨人”获得奖励的资格。若这位“吹哨人”在内部披露，又在 120 天内向证券交易委员会提交同样的信息，查证属实后，其仍可以获得奖励。或者，受理内部披露信息的组织部门向证券交易委员会提交信息，最终引起成功的行政行动，行动的成功将完全归功于最先披露信息的“吹哨人”而非组织部门。通过这种方式，鼓励“吹哨人”先利用内部渠道披

12、露，达到将绕过内部渠道的“吹哨人”的数量降到最低的目的。（三）“吹哨人”赏金计划1986 年反欺诈政府法修订，赋予以个人名义代替美国向欺诈政府的供应商提起诉讼成功的“吹哨人”可得到收回款项的 15%-30%的权利，具体奖励数额根据“吹哨人”披露信息对诉讼的重要程度而决定。未被定罪的违法“吹哨人”也可以获得奖励，只是奖励数额会相应根据罪责减免。在金融领域，美国证券交易委员会“吹哨人”办公室对符合萨班斯法案和多德-弗兰克法案规定，并向证券交易委员会提供原始信息的“吹哨人”给予行政罚没款的10%-30%的奖励。对于违法行为人是否可以获得奖励，美国证券交易委员会与反欺诈政府法保持一致，鼓励较少有罪的“

13、吹哨人”站出来，对奖励金额根据过错程度予以减少。在这种情况下，截至 2018 年 9 月 30 日，美国证券交易委员会已向 59 名“吹哨人”奖励了 3.26 亿美元。仅在 2018 年财政年，美国证券交易委员会对 13 名个体奖励了 1.68 亿美元（合人民币 11.4 亿元），这一数额比过去历年之和还多。其次是两个历史上单笔最大额“吹哨人”奖励，一筆是 8300 万美元，由三名个体分享，另一笔是 5400 万美元，由两名个体分享。四、我国举报制度的完善（一）我国举报制度的现状举报在我国自古有之，它是臣民间相互揭发的一种方式。新中国成立以来，我国也有与上述域外国家吹哨人制度相似举报制度，在公

14、共领域和私人领域都有法律规定。起初，举报是公民民主监督的一种方式。宪法第四十一条规定对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，公民有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，任何人不得压制和打击报复。刑法、刑事诉讼法中规定了打击报复举报人刑事责任，禁止任何组织或者个人对举报人进行打击报复。在私人领域，举报者对证券和食品等市场经济领域的不法行为进行举报的，举报者可以通过官方公布的热线和设立的机构进行举报。若举报成功，举报人可以获得相应的奖励。在这两个领域，举报制度通常由规范性文件规定，以“XXX举报奖励办法”命名，法律层次较低。大多数条

15、款是关于举报的行政程序与职责的规定，鲜少有关于举报人保护条款的规定。举报人举报的方式一般是向政府机关举报，其他举报方式规定较少。举报奖励的的金额对比美国较低，如食品行业对举报人提供的一到三的三级奖励，数额分别为举报成功所获数额的4%-6%、2%-4%、1%-2%，根据举报人提供的信息与事实的符合程度酌情判定。（二）完善我国举报制度的建议第一，拓宽举报的方式。第一，可以设置内部举报渠道。在组织内部，将诸如审计等部门作为举报信息的内部接受者。在组织内部，对举报信息的真实性进行第一步审核，可以节省行政成本，减少无用的举报事件的数量。第二，可以将媒体作为披露违法事件的对象之一。在美国，很多举报案件都是

16、通过媒体披露才进入调查，最后使得违法行为得以曝光。在我国，公民举报的方式主要是向有权机关进行举报，或通过网站举报，或通过信函等方式进行举报。未来可以通过规定媒体举报这种方式，将向媒体举报的举报人列入各种办法奖励和保护的范围内。第二，完善奖励金制度。首先，增加奖励金的数额。在我国奖励金数额设置之低，无法弥补举报人因自己举报之后可能会遭受的损失，无法发起到激励的作用。其次，应当改善奖励金领取的方式。我国相关法律法规中有规定公民必须本人到场实名领取奖励金的方式虽在一定程度上减少了冒领、骗领奖金的可能性，却大大增加了公民身份暴露的可能性，增加了举报的危险以及举报之后可能受到的人身威胁，因此应该减少本人

17、到场的领取方式。这样一方面可以减少举报人被暴露的风险，保护举报人的人身安全另一方面可以鼓励举报人，增加公民举报的可能性。第三，加强对举报者的保护。我国举报制度法律规定中很少有举报人保护的条款，举报人在现实生活中屡遭报复。因此，应当在我国举报制度法律文件中增设像美国一样的反报复条款，并详细规定举报人在遭受报复后可以寻求的专项救济。最主要的是，应当在就业权利上给予举报人帮助，使举报人免于遭受减薪、降职、解雇等报复行为。认定李 璇 张卫文摘 要：本案系一起因网络中奖行为引起的其他合同纠纷案。本案中，原、被告双方并未签订书面、有名合同。整个合同的订立过程均系网络操作完成。根据合同订立的两个基本要件即要

18、约和承诺，本案认定原、被告之间的其他合同关系成立。因原告并未提供证据证明被告存在欺诈行为，故对被告存在欺诈行为不予认可。关键词：无名合同;合同效力;欺诈行为【案情】原告：高某某被告：某信息科技有限公司被告某信息科技有限公司运营的某网站开展“夺宝大冒险”活动，活动起止时间是 2012 年 9 月 1 日至 2012 年 10 月 31 日。原告高某某于 2012 年 10 月 31 日23 点 50 分许参加该活动，并获赠价值人民币 1680 元的港澳游 VIP 畅游卡。2012 年 10 月 31 日 23 点 55 分，某管理员向原告发送管理员信，其中载明：“领取方式：需会员在工作时间自行前

19、往某北京公司，核对 uid 号、手机号等信息后，向前台工作人员领取领取截止 2012 年 10 月 31 日 24时。”另查明，上海市工商行政管理局杨浦分局江浦工商所出具了申诉编号为000000201211290035 的申诉案件终止调解通知书。在江浦工商所调解过程中，被告某信息科技有限公司表示愿意向原告赔礼道歉，向原告发放其获赠的价值人民币 1680 元的港澳游 VIP 畅游卡，并同时给予原告 1 年的免费包年看信服务。原告不同意被告提出的调解方案，要求在该调解方案的基础上再赔偿原告电话费、误工费共计人民币 1000 元。后因原、被告双方意见不一，致使调解不成。原告高某某诉称，原告在被告某信

20、息科技有限公司的某交友网站上注册了 ID 为71349587 的账号。2012 年 10 月 31 号 23 点 50 分许，原告在某网站上参加“寻宝大冒险”活动并获赠价值人民币（以下币种均为人民币）1680 元的港澳游VIP 畅游卡，但该卡领取截止日期为 2012 年 10 月 31 日 24 时，原告无法在 5分钟内领取该卡。后原告与被告某信息科技有限公司通过电话沟通相关领卡事宜未果，原告遂投诉至上海市工商行政管理局杨浦分局江浦工商所，经江浦工商所调解未果。原告认为被告开展的“寻宝大冒险”活动存在欺诈消费者的情形，现原告诉至法院要求 1、被告给付原告价值 1680 元的港澳游 VIP 畅游

21、卡，并依法赔偿原告 1680 元;2、被告赔偿原告因诉讼产生的交通费、食宿费、通讯费、误工费及其他杂费共计 5000 元。被告某信息科技有限公司辩称，被告于 2012 年下半年在某网站上开展“夺宝大冒险”的促销活动，活动的起止时间为 2012 年 9 月 1 日 0 时至 2012 年 10 月31 日 24 时。原告于 2012 年 10 月 31 日 23 点 50 分参加该活动，并获得价值1680 元港澳游 VIP 畅游卡。由于管理员信是系统生成的，其中注明领取时间截止到 2012 年 10 月 31 日，被告未考虑到会有人这么晚来领奖，故被告承认确实给原告造成了困扰和不便。嗣后，被告一

22、直积极解决问题，同意原告在 2012 年10 月 31 日之后来领取价值 1680 元的港澳游 VIP 畅游卡。原告并未前来领取，并投诉至上海市工商行政管理局杨浦分局江浦工商所。在江浦工商所调解的过程中，被告同意在给付原告港澳游 VIP 畅游卡的基础上，同意给予原告 1 年的免费包年看信服务作为补偿（该看信服务的正常收费标准是 498 元/年），因原告不同意该调解方案致调解不成。原告不领取港澳游 VIP 畅游卡，向工商管理机关投诉和向法院起诉，造成了损失不断扩大。原告认为被告举办的“夺宝大冒险”活动存在欺诈行为是不符合实际情况的，被告并未侵犯原告的合法权益，请求法院依法驳回原告诉请。【审判】法

23、院审理认为，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。被告某公司在某网站开展“夺宝大冒险”活动，邀请该网站会员参加活动，虽其系向不特定人的多人发出，但因其内容具体确定，且已表明只要网站会员按照游戏规则参加“夺宝大冒险”活动被告即受上述活动规则约束向获赠奖品的会员发放活动奖品，故已构成要约。原告依照“夺宝大冒险”活动的游戏规则参与该活动即构成原告对被告所发出要约的承诺。至此，原、被告双方之间形成合同关系。原告依照被告制定的游戏规则参与“夺宝大冒险”活动并获赠价值人民币 1680 元的港澳游 VIP 暢游卡，则被告应当给付原告该活动获赠奖品。现原告起诉要求被告给付价值人民币 1680 元的港澳游 VIP

24、 畅游卡，本院予以支持。对于原告主张的被告某公司在开展“夺宝大冒险”活动时存在欺诈行为，要求依照消费者权益保护法第四十九条之规定增加赔偿损失金额 1680 元的诉请，因原告无法提供相应证据证明且根据本院已查明的事实不能认定被告存在欺诈行为，故本院难以支持。对原告主张的因诉讼产生的交通费、食宿费、通讯费、误工费及其他杂费共计 5000 元，综合本案实际情况，对原告该项主张的损失据实确定如下：1、交通费，根据原告提供的交通费发票原件，同时考虑到原告往返北京-上海两趟的实际情况及在北京、上海市内交通费支出的实际需要，本院酌定交通费为人民币 2000 元;2、住宿费，根据原告往返北京-上海两趟的实际情

25、况，本院酌定住宿费为人民币 800 元;3、误工费，根据原告提供的单位开具的工资收入证明，仅能证明原告每月基本工资为 8500 元，不能证明原告实际遭受的误工损失，结合本案实际情况，本院酌情确定原告误工费为 1000 元;4、原告主张查阅费 10 元，为此原告提供了查档费票据，合法有据，本院予以支持;5、对于原告主张的其他杂费，因原告无法提供相应的证据证明，故本院不予支持。据此，依照中华人民共和国合同法第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决如下：被告某信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告高某某价值人民币 1680 元的

26、港澳游 VIP 畅游卡，赔付原告高某某交通费人民币 2000 元、住宿费人民币 800 元、误工费人民币 1000 元、查档费人民币 10 元。一审判决后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已经生效。【评析】原告在距离“夺宝大冒险”活动结束五分钟前中奖，客观上不能按照被告邀约中约定的时间到前台工作人员处领奖，也因此原、被告产生该起其他合同纠纷。本案争议的焦点在于被告与原告订立合同的过程中是否存在欺诈行为，以及是否适用消费者权益保护法第四十九条双倍赔偿之规定。欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。当事人由于他人故意的错误陈述，发生认识上的错误而为意思表示，即构成因受欺诈而为的民事行为。在认定

27、本案中被告是否存在欺诈行为时，应从欺诈行为的几个构成要素综合考虑：一、欺诈人有欺诈的故意。欺诈的故意主要包括两方面：一是陈述虚伪事实的故意;二是诱使他人陷入错误认识的故意。被告某信息科技有限公司于 2012 年下半年在某网站上开展“夺宝大冒险”的促销活动，本质上是一种营销行为，根据原告所述以及法院调查并没有证据证明被告主观上希望通过此活动达到欺诈原告的故意。其在规定奖品内容、领奖方式、时间、地点上均是依据客观的事实情况，不存在伪造事实虚假陈述的情节，且被告的陈述并没有让原告因此产生错误认识而参与其活动。因此，被告并没有欺诈的故意。二、欺诈人实施了欺诈行为。故意陈述错误事实和故意隐瞒真实情况是构

28、成欺诈行为的两个方面。本案中，被告在向不特定多数人发出要约时，并没有陈述错误事实，也没有隐瞒真实情况。根据被告的答辩意见以及上海市工商行政管理局杨浦分局江浦工商所出具的申诉案件终止调解通知书中记载的内容被告愿意向原告发放要约中规定的价值人民币 1680 元的港澳游 VIP 畅游卡并作相应补偿，其事后希望向原告授奖的行为证明其没有向原告陈述错误的事实，也没有故意不向原告发放奖品的情况。原告主张被告有欺诈行为系因其态度恶劣并且多次与被告交涉未果，这只是双方意见不一致的表现，并不能证明被告有苛扣奖品，故意向原告陈述错误的事实以及隐瞒真实情况等行为。三、被欺诈人因欺诈而陷入错误。所谓错误，是指对合同内

29、容及其他重要情况的认识缺陷。构成欺诈，一般必须是被欺诈人的错误认识与欺诈人的欺诈行为之间具有因果关系。根据上述分析，被告并没有欺诈原告的故意和行为，因此，即使原告因为被告活动中某项所述产生错误认识，也不能就此认定被告存在欺诈行为，因为两者间并不存在因果关系。而在本案中，原告对被告活动的奖品内容、领奖方式、时间、地点等都是有正确认识的，并没有陷入错误。四、被欺诈人因错误而为意思表示。被告虽通过网站向不特定多数人发出但因其内容具体确定，且已表明只要网站会员按照游戏规则参加“夺宝大冒险”活动被告即受上述活动规则约束向获赠奖品的会员发放活动奖品，故已构成要约。而原告依照游戏规则的参与行为即构成了对被告

30、该要约的承诺。原告对被告活动所述的各项内容都是有明确认识的，不存在在错误认识的前提下而为意思表示的情况，参加被告的活动系原告真实的意思表示。综上，被告并没有欺诈的故意和行为，原告也没有错误的认识及因错误认识而为意思表示。因此，被告某信息科技有限公司并不存在欺诈行为。本案也不应适用消费者权益保护法第四十九条双倍赔偿之规定。但因原、被告之间的合同关系已经订立，且被告在订立活动细则时确有不完善之处，给参加活动人带来了一定困扰，审理中，被告也承认这一点。故被告应履行合同中规定的向原告授奖的义务并承担原告因诉讼产生的合理费用。参考文献1上海市杨浦区人民法院（2013）杨民一（民）初字第 2798 号民事

31、判决书主审法官 张卫文.（作者单位：上海市杨浦区法院，上海 200090）结语：“吹哨人”制度在美国有几百年的历史，立法也对“吹哨人”给予足够的激励和保护。相比之下，我国举报制度举报人保护缺失、领取方式等不够科学为举报人举报造成了困难。因此，加强举报人保护、构建科学的奖励金计划是当前我国举报制度完善的当务之急。参考文献1Olivia Dixon，Honesty without Fear Whistleblower Anti-Retaliation Protections in Corporate Codesof Conduct，40 Melb.U.L.Rev.168（2016）.2李炜光，柳妍

32、，唐权.现代公共治理的路径与选择J学术界，2020 年，1 月刊：35-36.3Shawn Marie Boyne，Whistleblowing，62 Am.J.Comp.L.Supp.425（2014）.4Gil Landau，Is It Safe to Speak up Now：Evaluating the Expansion of Whistleblower Protection ActJurisdiction，36 J.Natl Assn Admin.L.Judiciary 469（2016）.5殷春峥，陈波，谢铮，李侗桐，厉曙光.借鉴西方“吹哨人法案”完善我国食品卫生有奖举报制度J环境与职业医学，2015 年，第 6 期：600-601.（作者單位：湖南大学法学院，湖南 长沙 410082）