未成年人行政公益诉讼初探.pdf

1、未成年人行政公益诉讼初探陈萍摘 要：对侵害众多未成人利益的行为，检察机关履行好公益诉讼职能充分保护未成年人，应拓展未成年人“等”外公益诉讼案件范围，解决法律规定领域过窄的问题;应从履职主体的适格性、履职行为的法定性、违法行为的普遍性、危害后果的严重性、公共利益受损的关联性等方面来准确把握立案标准，明晰边界限度，确保案件质效。关键词：“等”外探索 依法规范 立案标准 边界限度未成年人保护是事关国家发展，民族复兴的大事。习近平总书记强调：“全社会都要关心少年儿童成长。对损害少年儿童权益、破坏少年儿童身心健康的言行，要坚决防止和依法打击。”对未成年人的保护涉及社会的方方面面，长期以来，检察机关更多注

2、重对未成年人刑事方面的保护，对未成年人公共利益之预防性保护非常少。2018 年，按照最高人民检察院统一部署，全国 13 个试点省市开展未成年人检察业务统一集中办理试点工作，未成年人公益诉讼检察是其中一项重要内容。但实践中存在“等”内领域范围窄、“等”外法律法规不明确、可供借鉴的事例少、开展公益诉讼的流程不规范等问题，为此，笔者试对“等”外未成年人行政公益诉讼作如下实务探究。一、未成年人行政公益诉讼的案件范围当前，检察机关开展未成年人行政公益诉讼的案件范围非常窄。根据行政诉讼法第 25 条第 4 款的规定，检察机关开展行政公益诉讼仅限于生态环境和资源保护、食品药品安全、国家财产保护、国有土地使用

3、权出让等四个领域，其中，真正与未成年人关系密切的只有食品药品安全领域。因此，重庆市人民检察院按照党的十九届四中全会通过的中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定中关于“拓展公益诉讼案件范围”的精神，出臺了全国首个关于拓展公益诉讼案件范围的指导意见（试行），专门确定了未成年人“5+N”公益诉讼案件范围。第一，校园安全类。中小学校园、幼儿园等教育培训机构无证经营，预防和处置各种灾害、传染性疾病、食品安全事故、意外伤害、性侵欺凌等相关制度不完善，侵害或可能侵害未成年人合法权益的。第二，校园周边安全类。营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务等场所向未成年

4、人开放或者违反规定在中小学校园周边特定范围内经营，侵害或可能侵害未成年人合法权益的。第三，特殊产品侵害类。相关经营者向未成年人出售烟草、彩票，或者烟草、彩票经营者未在显著位置设置不向未成年人出售烟酒、彩票标志，侵害或可能侵害未成年人合法权益的。第四，网络信息侵害类。网络产品和服务提供者、智能终端产品制造者和销售者向未成年人提供或未采取有效措施避免未成年人接触含有淫秽、色情、暴力、邪教、迷信、凶杀、恐怖、赌博、涉毒等不良或沉迷内容的图书、报刊、音像制品、网络信息、网络游戏、电子出版物，侵害或可能侵害未成年人合法权益的。第五，相关权益受侵害类。侵犯未成年人受教育权，违法雇佣未成年职工，或者安排未成

5、年职工从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动、危险作业的。第六，其他严重侵害众多未成年人权益类。按照重庆市人民检察院关于拓展公益诉讼案件范围的指导意见（试行），凡公共安全领域、文化遗产和国家尊严保护领域、消费者投资者领域里涉及侵害众多未成年人权益的均属于未成年人检察公益诉讼的范畴。如：游乐设施存在安全隐患，相关公共场所消防器材、设施不符合要求，侵占、破坏、污损少年英雄烈士纪念设施，游乐场、游泳馆不符合国家卫生标准和要求等等。二、未成年人行政公益诉讼应坚持的原则在前期的试点探索中，存在立案较随意、监督不严谨、办理不规范等问题，笔者认为，未成年人公益诉讼作为检察机关的一项新职能，应当坚持

6、以下五项原则，处理好五大关系：第一，维护众多未成年人利益原则，处理好侵害个体与侵害群体的关系。切实把握好“众多”这一原则，把社会反响强烈的、对众多未成年人身心健康造成重大危害的问题作为未成年人检察公益诉讼的重点内容。对于仅对个别未成年人造成侵害，或者这种侵害具有偶发性、特殊性，不足以侵害社会公共利益，则不宜按公益诉讼案件办理，可采取其他监督方式。第二，解决问题优先原则，处理好综合治理类检察建议和公益诉讼诉前检察建议的关系。始终把推动社会治理和未成年人法律保护落实到位作为未成年人检察公益诉讼工作的出发点和落脚点，坚持以办案促保护，以工作促治理，以问题解决为先。虽然公益诉讼诉前检察建议更具法律效力

7、，但由于其必须经过严格的立案条件和办案流程，过程更长、要求更严，如果能够通过综合治理类检察建议及时解决问题，则可以优先考虑。此外，对于一些不符合公益诉讼立案条件的，也应当通过发出综合治理类检察建议的方式推动问题解决。第三，依法规范办理原则，处理好创新未成年人保护举措与规范公益诉讼案件办理的关系。未成年人的问题是事关千家万户的大事，必须积极创新工作举措，切实加强全面综合保护。但公益诉讼是国家法律赋予检察机关的新职责，必须坚持法治思维和法治方式，严格按照相关法律规定，遵照立案、调查、诉前程序、支持起诉或提起诉讼的流程，规范有序地办理，不能因为强调未成年人保护而违反办案要求。第四，争取社会支持原则，

8、处理好强化监督与双赢多赢共赢的关系。不以办多少案件为目的，主动向党委、人大报告，加强与未成年人社会保护组织和单位沟通，推动完善未成年人社会保护大格局。如在公益诉讼专项行动中，重庆各区县检察院经过前期摸排，发现校园周边贩卖香烟的问题较为普遍，为此，市检察院要求各院不再分别以公益诉讼立案，而是由市检察院统一与市烟草专卖局座谈沟通，推动开展全市清查整顿行动。第五，一体化办理原则，处理好未成年人检察部门专办与配合公益诉讼检察部门办理的关系。未检部门人手少，因长期从事刑事检察工作，缺乏民事、行政领域相关专业知识，因此，在过渡时期，可以配合公益诉讼检察部门开展未成年人公益诉讼工作，但应当积极参与，而非被动

9、配合。未检干警应尽快熟悉办案流程，提高取证能力，掌握行政法规，按照最高人民检察院提出的 2021 年未成年人案件实现一体化办理的要求，尽快独立办理。而公益诉讼案件由未成年人检察部门一体化办理有利于从刑事案件中发现问题，更能实现全面综合保护的目的。重庆有多起公益诉讼案件，均是在办理刑事案件中发现的。如某区检察院在办理一起校外培训机构教师猥亵儿童案中，以点带面，查找全区校外培训机构是否存在无证经营、教师无资质的问题，从而启动公益诉讼，推进全区校外培训机构治理，也预防了此类犯罪的发生。三、未成年人行政公益诉讼的立案条件未成年人行政公益诉讼案件属于行政诉讼的范畴，应符合行政诉讼的相关法律规定，它虽然是

10、一种拓展和探索，但应当在法律的规范下，稳妥慎重地办理，只有在立案上守好“入口关”，才能确保后面的诉前建议、提起行政诉讼不出问题。因此，重庆市检察院要求凡未成年人公益诉讼案件，均应报市检察院未检部门进行立案审批。那么，在实践中，未成年人公益诉讼的立案条件应如何把握？笔者结合工作实践，试从履职主体的适格性、履职行为的法定性、违法行为的普遍性、危害后果的严重性、公共利益受损的关联性等五个方面来阐述。（一）履职主体的适格性公益诉讼必须针对具体的行政机关提出，这是前提条件。由于行政机关职责繁杂，职能互有交叉，找准适格的主体，明确负有监管职责的行政机关是第一步。1.按照“专管优先”的原则确定怠于履职的行政

11、机关。对于行政机关互有职能交叉的情形，一定要明确谁是专管部门。如校外培训机构无证经营与超范围经营的公益诉讼案件，明确适格主体应当分为两种情况，一般的托管业务、兴趣班由市场监管部门负责颁发工商营业执照;而与九年义务教育有关的学科以及与招考有关的音乐、艺术的校外培训应当先由教育主管部门进行前置审批，颁发办学许可证。国务院办公厅关于规范校外培训机构发展的意见规定“县级教育部门负责审批颁发办学许可证，未经教育部门批准，任何校外培训机构不得以家教、咨询、文化传播等名义面向中小学生开展培训业务。”经初步调查，目前比较普遍的现象并非严格意义上的无证办学，而是无证从事学科培训和超范围从事学科培训等违法行为。鉴

12、于此，应当按照“专管优先”的原则，对教育行政管理部门怠于履行职责进行立案调查。对于属于市场监管部门管理的无证办学问题，应当在提出诉前检察建议时，要求教育行政部门根据中华人民共和国民办教育促进法第 64 条的规定，会同市场监督管理等有关部门采取责令停止办学、退还所收费用、罚款等行政处罚。2.按照“一事不二立”的原则确定唯一的主体。公益诉讼立案尽量仅针对一个行政机关，这样更有利于减少矛盾，推动工作。如校园周边售卖香烟的公益诉讼案件。对于在校园周边 50 米内设立烟草销售点，向未成年人出售香烟，无证售卖香烟等违法行为，由哪个部门具体负责监管？中华人民共和国烟草专卖法烟草专卖法实施条例烟草专卖许可证管

13、理办法等法律法规明确规定，烟草专卖行政主管部门主管行政区内的烟草专卖工作，负责发放烟草专卖许可证，并进行有效的监督管理。但烟草专卖法实施条例第 57 条又规定，无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得。据此，有人就认为，除了可以就烟草专卖局怠于履行烟草销售监管职责事宜立案外，还可以就无证售烟的问题对市场监管局立案。笔者认为，此意见不妥。除法律另有规定的外，公益诉讼案件应找准一个适格的主体进行立案调查。市场监管局对所有的经营行为负有查禁职责，具有兜底性。如果按照上述意见，则所有的

14、违法经营行为都可以对市场监管局立案，这就有泛滥立案之嫌。对于共同职责部分，可在向主管机关发诉前检察建议时要求其联合相关单位开展专项查禁行动。3.按照“抓小放大”的原则明确能“管事”的主体。行政机关管理职责越明确，管理事宜越具体越适合认定为公益诉讼的主体，也更有利于后期的整改落实。如对于校园消防设施存在问题，应当以谁为适格主体？是应急管理部门还是消防救援部门？经走访两个部门了解到，县级以上人民政府应急管理部门对本行政区域内的消防工作实施监督管理，指导消防监督、火灾预防、火灾扑救。但该部门的消防工作主要侧重于综合监管，包括协调指导、检查督促、巡查考核等方面。而消防救援機构负有对消防安全情况进行监管

15、的职责，具有日常监督、督促整改的行政措施，更侧重于专项监管和救援，较之应急管理部门职责更为具体，执法手段更为有力，更便于推动消防隐患的整治。因此，对消防安全疏于监管的公益诉讼案件，检察机关督促消防救援机构履职更为合适。故对于职责不清，或有交叉的单位，要采取实地走访，查找职责文件等方法，从管理职责更具体，更有利于整改落实的角度来判断。（二）履职行为的法定性未成年人行政公益诉讼属于对行政机关法律监督的范畴，与一般推动社会治理的检察监督不一样，应当按照行政公益诉讼案件的标准来办理，因此，行政主体是否应履职，应当有法定性。这种法定性包括两方面的含义：1.行政机关应当监管的事项具有违法性。认定行政机关怠

16、于履职，前提是未查禁的事项属于法律法规的明确禁止性规定。如近期笔者办理了一起某区市场监管局怠于履行校园周边成人用品商店监管职责的行政公益诉讼立案审批案件。经查，未成年人保护法第 36 条规定：“中小学校园周边不得设置营业性歌舞娱所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所”，但该条并未明确将成人用品商店列入禁止开设的场所。除此之外，仅有原国家工商行政管理总局关于认真学习贯彻党的十七届六中全会精神积极促进社会主义文化大发展大繁荣的意见第 32 条作出“禁止在中小学 200 米内开网吧，禁止在学校周围设立电子游戏室，歌舞厅等娱乐场所和成年人性用品商店”的明确规定。但该文件系内部规范性文件，

17、不属于法律法规范畴。而查阅其他行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章对此均无明确规定。还有一种观点认为，校园周边开设成人用品商店属于未成年人保护法第 36 条规定的其他不适宜未成年人活动的场所。笔者认为，此案属于“等”外的公益诉讼案件，立案应当审慎，案件范围已是一种拓展，是否要在法条的理解和适用上进行再拓展值得商榷。作为一起公益诉讼案件，如果发出诉前检察建议后行政机关不整改，那检察机关就应提起行政公益诉讼，诉讼应当依法进行，即事实清楚，法律法规明晰。因此，校园周边开设成人用品商店虽然不适当，但是因并无法律法规作出禁止性规定，不宜作为行政公益诉讼案件进行立案。2.行政机关的查禁职责有明确授权

18、。根据行政诉讼法的相关规定，负有监管职责的行政机关违法行使职权或者不作为，才能启动行政公益诉讼。行政机关监管职责的法定性是公益诉讼的前提条件。这个法定性可以是法律法规明确规定的，也可以是有职权的机关如地方政府授权。因未明确而不作为不能认定为怠于履职。如前面提到的市场监管局怠于履行校园周边成人用品商店监管职责案件，既无此类行为是否违法的禁止性规定，又无行政机关应当查禁该类行为的法律依据，因此启动公益诉讼的法律依据尚不明确。又如，小旅馆接纳未成年人入住的问题，治安管理处罚法虽然规定公安机关对旅馆业的工作人员不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，有处罚职能。但是对于小旅馆接纳未成年人入住有无查禁职

19、责，尚无明确规定，因此对此类案件是否立案尚有争议。当然，不按照公益诉讼案件办理并不意味着对可能侵害未成年人权益行为的放纵，并不意味着不践行未成年人利益最大化原则。对于法律没有明确规定，但可能对未成年人身心健康有危害的，可以通过发出综合治理类检察建议的方式来推动整改落实。（三）违法行为的普遍性要区分违法行为是侵害极少数个体的利益还是侵害众多未成年人利益，是个别现象还是普遍现象。如，当地检察机关经走访 30 家彩票投注站，发现均设置了“不得向未成年人出售彩票”的警示标识，大多无向未成人出售彩票的行为，仅有一家设在城乡结合部的彩票投注站向在餐厅打工的未成年人王某出售过彩票。这是侵害个体利益还是公共利

20、益？笔者认为，16 岁的王某身形接近成年人，彩票投注站向其销售彩票的行为不宜认定侵害了社会公共利益。再如未成年人张某约朋友到某小旅馆开房打游戏，后因口角纠纷在旅馆打架斗殴，引发刑事案件。因刑事案件发生具有偶然性和特殊性，不亦就此认定公安机关怠于履职，对小旅馆监管不到位造成众多未成年人利益受到损害。只有违法行为有一定的普遍性，才能认定为侵害或可能侵害众多未成年人合法权益，从而进行立案监督。当然这个普遍性是结合证据综合判断得出可能存在的结论，而非要充分證明这种普遍性已经存在。（四）危害后果的严重性公益诉讼案件是否立案，关键看社会公共利益受损的程度应当达到较为严重的才以立案。如，笔者近期办理了一起市

21、场监管局怠于行使校园周边酒类经营监管职责行政公益诉讼案，对于是否可能对众多未成年人利益造成损害，造成多大的危害引发争议。从此案的证据来看，售卖酒类的均是校园周边超市，酒只是众多商品中的一种，并非校园周边专卖酒类产品的酒吧或烟酒行，其未设置“不得向未成年人出售烟酒”标识的行为固然违法，但尚无证据证明有未成年人购买，是否造成了侵害众多未成年人利益的严重后果缺乏证据支撑。且酒类销售不同于烟草专卖，法律法规对校园周边不得售卖香烟有明确规定，一些地方规定校园周边 50 米内禁止设立售卖香烟的店铺，但未成年人保护法只是规定禁止向未成年人出售烟酒，对周边开设售卖酒类的商店并未作出禁止性规定。因此，笔者认为这

22、种在超市里售卖酒类产品的行为，尚不足以达到侵害社会公共利益的标准，不宜对此进行立案调查。（五）公共利益受损的关联性公共利益受损关联性是指违法行为与侵害众多未成年人利益结果之间的紧密性达到一定程度。如果关联性不紧密，就不宜以行政公益诉讼案件立案监督。如在校园周边开设成人性用品商店是否必然侵害众多未成年人权益就有争议，特别是在中学周边开设的自动售货成人用品店，它并不必然推定由此影响了学生的身心健康，或者诱发性犯罪，它对学生的负面影响甚至不如网上开放的不良信息。又如，某地区发生多起狗咬伤未成年人的事件，经查发现系养狗人疏于管理，溜狗不拴绳等原因造成;同时也查明部分养狗家庭未办理养狗证或未按期年检。有人据此提出是否能以行政公益诉讼案件对公安机关怠于履行监管职责立案。笔者认为，虽然公安机关对养犬登记和年检有监管职责，但发生狗咬人事件的原因较为复杂，其根本原因还是主人对狗的监管问题，与未办证和年检的关联度不大，因此不宜以行政公益诉讼立案监督。对未成年人的保护是无止境的，但未成年人检察公益诉讼是有限度的。未成年人检察公益诉讼是检察机关加强对未成年人保护的一项新举措，也是一项法定监督职能。它应当体现权威性、规范性、示范推动性，通过典型案件的办理助推国家治理能力现代化建设，推进未成年人国家法律保护全面落实落地。