正当防卫的法理学视角分析.pdf

1、正当防卫的法理学视角分析张伯健宋祥文关键词 正当防卫 防卫限度 比例原则 实质正义基金项目：本文系江苏大学 2019 年度大学生实践创新训练计划项目，项目编号：201910299814X。作者简介：张伯健、宋祥文，江苏大学法学院 2016 级本科生，研究方向：法学。中图分类号：D920.4文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.05.258一、案例导入2018 年 8 月 27 日晚间，江苏省昆山市震川路路口，一辆宝马车违规驶入非机动车道，与正常行驶的电动车发生争执。宝马车司机刘某龙对骑车人于海明拳打脚踢，后又从车内拿出一把长刀，砍向于海明，于海明被砍伤。争

2、执中，于海明长刀落地，于海明捡起长刀，砍向刘某龙，刘某龙逃窜，于海明继续追砍 2 刀均未砍中。后刘某龙经抢救无效死亡。事件发生后，这一消息迅速引爆网络，社会各界对于海明的行为展开了广泛的讨论。法学界对于刘某龙逃窜后，于海明的追砍行为产生了较大争议。继“于欢案”之后，正当防卫制度再次被推向热潮。那么，正当防卫是什么呢？此制度的法理支撑是什么呢？在实务中如何适用呢？二、正当防卫的内涵及理论梳理刑法上的正当防卫是重要的自力救济权。根据我国刑法第 20 条之规定，正当防卫是指，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的

3、，不负刑事责任。正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫，刑法第 20 条第一层意思是关于一般正当防卫的规定，如果明显超过必要限度，造成重大损害的，则属于防卫过当;特殊正当防卫是指针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防卫行为，不存在防卫过当的情形。三、正当防卫制度现状分析正当防卫是法律赋予公民的一项基本权利，其立法本意旨在鼓励公民同违法犯罪作斗争，积极保护自身合法权益及公共利益。令人遗憾的是，刑法第 20 条正当防卫条款在实践中长期处于“休眠状态”，一度成为“僵尸”条款。有关调查数据显示，在最高人民法院裁判文书网收录的 400 多万份刑事裁判文书中，

4、采取“正当防卫”辩护策略的有12346 份，最终法院认定为正当防卫的只有区区 16 例，正当防卫辩护的成功率仅为0.13%。在司法实践中，司法机关对于正当防卫制度的适用慎之又慎，极为严苛。案发后司法工作人员站在“绝对理性人”的角度，对防卫人施以较高的限度要求，存在明显的“唯结果论”倾向。一旦造成侵害人重伤或死亡的，防卫人很容易就被认定为防卫过当甚至是故意伤害罪等，承担刑事责任。如：于欢故意伤害案中，一审判决认定于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，未能认定为正当防卫，甚至连防卫过当也未予认定。这显然违背正当防卫制度的立法初心，打击了群众与犯罪分子斗争的信心，更不利于营造见义勇为的社会氛围。四、正当防

5、卫中的法理正当防卫源于人类氏族社会同态复仇的思想，以暴制暴，以恶报恶。进入近现代社会之后，国家将这一社会契约以法律的形式予以确认，赋予公民在一定范围内的“同态复仇”，即正当防卫。可见，正当防卫乃人性的本能，在遭遇侵害时，人会本能的予以反击，保护自身利益，同时，立法将其法定化，制度化，这是法治精神和人道主义精神的体现。正如陈兴良教授所言：“报应从复仇蜕变而来，但在一定意义上保留了复仇所具有的侵害与惩罚之间的对应性，这也正是朴素的平等与公正观念的反映。”成立正当防卫，须同时具备目的性条件、前提性条件、时间性条件、对象性条件、适度性条件等五个条件，缺一不可。以“昆山反杀案”为例，于海明防卫的时间条件

6、必须是不法侵害正在进行，刘某龙逃窜后，对于海明追砍两刀的定性，笔者认为此时危险仍在进行中，刘某龙既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。此外，针对于海明防卫的适度性条件也引发较大的争论，实践中通常运用法理学中的比例原则，判断是否“明显超过必要限度”。当保护较为优越的法律价值时，不得逾越此目的所必须的程度，尽可能“最小损害”。同理，在本案中，机械地将当事人的受伤程度作比较来判断是否超过限度是错误的，这就陷入“唯结果论”的思维中。不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，在实践中，我们不仅要注意到侵害人的实害行为，还要看到于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。德

7、國刑法理论通说认为，“在适当的、多种可供选择的防卫手段中，最温和而且不与自身损害的直接危险相联系的防卫行为，才是必要的 在现实情况中，不法侵害人一般是有准备、有预谋的，而防卫人是处在被动的境况中。“法不强人所难”。面对突发的侵害，防卫人无法预料到将会发生什么，未经训练的普通人往往处在惊慌、高度紧张的精神状态下，很难选择与之对应的打击工具和力度，也不可能有冷静理性的思考。因此，不能从结果来推测行为，切忌本末倒置。以正对不正，正当防卫具有天然的正当性，体现了“正义不向非正义低头”的价值取向。在判断正当防卫限度时，理应从防卫权优先的基本立场出发，树立有利于防卫人的解释立场与价值取向，适度放宽防卫限度

8、，对防卫过当予以必要的“包容”。当然，任何权利都不能滥用，对于正当防卫限度也要明确规定，综合判断。当不法侵害已经结束或者侵害没有紧迫性、攻击性时，此时就不需要进行正当防卫，可选择其他方式进行规避。进行必要的限制，防止出现假借正当防卫之名行恶意伤害他人之实的行为，努力实现实质正义。五、结语近年来，正当防衛条款有激活趋势。从“山东于欢案”“昆山反杀案”到“涞源反杀案”“赵宇案”再到“丽江反杀案”，每一个代表性案件，都体现着我国法律惩恶扬善，弘扬正气的价值导向。2018 年 12 月，最高检发布第十二批指导性案例，涉及的四个案例均为正当防卫或者防卫过当的案件，明确了正当防卫界限标准。面对正当防卫类案

9、件，司法机关不应孤立、片面地观察事实，而要联系地、整体地看问题，站在主客观相一致的立场，大胆裁断，实现个案正义;司法工作者应设身处地站在防卫人的立场考量，做好利益冲突的衡量与选择，努力实现情、理、法的有机统一。注释：法制日报.昆山砍人案，不必急着喊冤EB/OL.人民网，http：/ 年 4 月 26 日访问.张明楷.刑法学（第 4 版）M.法律出版社，2011：191.刘红宇.法发于人间 当合乎人心N.人民政协报，2018 年 11 月 15 日.于君刚.正当防卫的认定逻辑及其完善以“于欢案”为例J.陕西理工大学学报（社会科学版），2019，37（6）.高铭暄.正当防卫与防卫过当的界限J.华南

10、师范大学学报（社会科学版），2020（1）.陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析J.法学家，2017（5）.李恩慈.论正当防卫制度的历史起源J.首都师范大学学报（社会科学版），1999（3）.陈兴良.刑法的启蒙M.法律出版社，1990：124.最高人民检察院第十二批指导性案例EB/OL.https：/ 年 4 月 25 日访问.张明楷.正当防卫的原理及其运用对二元论的批判性考察J.环球法律评论，2018（2）.C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck，2006，S.674ff.另参见德冈特施特拉腾韦特，洛塔尔库伦著.刑法总论 I犯罪论M.杨萌，译.法律出版社，2006：167.